司法能力问题研究

--浅析利益衡量的几个理论问题

广东省中山市人民法院刑庭   梁以劲

 

论文提要：
    本文试图从李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案例及利益衡量方法论的历史发展史说明以下利益衡量方法论的几个问题：
    1、利益衡量的概念—指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”；
    2、利益衡量的必要性--在司法过程中进行利益衡量的必要性在于法律解释有复数解释结论的可能性；
    3、运用利益衡量进行法律解释应考虑的因素—典型因素有社会正义的实现等四项；非典型因素包括：社会舆论的变化等；
    4、利益衡量对我国法官提出的挑战—对法官自身的素质包括法律知识水平、职业道德水平、对社会公正价值的认识水平等提出了更高的要求，也对法官的外部配套的制度安排的要求也更高。

 

以下正文：

 

一、案例解说—利益衡量在民法中的运用
    李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案：原告夫妇携8岁的儿子到被告经营的五月花餐厅就餐，因邻座“福特”包房内一医生携带的五粮液酒（系经过伪装的爆炸物）发生爆炸，造成原告之子死亡，原告亦受伤致残，经查，该爆炸物系犯罪嫌疑人（另案处理）制造伪装后送给该医生的礼物，并由该客人带到餐厅内，在服务员开启时发生爆炸。原告诉称由于被告的经营管理不善，使餐厅发生不该发生的爆炸，造成顾客人身伤亡，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，应承担损害赔偿责任；被告辩解认为爆炸是系犯罪分子所为，其根本没有预见会发生爆炸，对被告和顾客来说，发生爆炸纯属意外，被告在主观上没有过错，客观上没有实施侵权行为，况且被告也是爆炸的受害者，要求驳回原告的诉讼请求；法院经审理认为，此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花餐厅公司本身的服务行为没有直接的因果关系，在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务。本案有明显的加害人存在，不能适用无因过错承担责任时才适用的公平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错责任原则，因此驳回原告的诉讼请求。原告上诉认为原、被告之间“形成了消费与服务的关系”，被告既有违约行为，也应该承担侵权责任。广东省高级人民法院经审查认为，被告在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或侵权的法律事由判令被告承担民事责任，被告与原告同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽然已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面，在此情况下应当看到，被告作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，被告在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与原告一家受侵害事件毫无关系，还应当看到，原告一家是在实施有利于被告获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，被告受损的主要是自己的经营利益，二者相比，原告受到的损害比被告更为深重，原审不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以原告应向加害人主张赔偿为由驳回诉讼请求欠妥，为平衡双方的受损结果，根据司法解释及原告一家的经济状况，酌情由被告给原告补偿一部分经济损失是适当的（1）。

    在本案例中，既有原告的人身安全权益，又有经营者的经营安全权益，在原告的损害结果与被告的经营行为之间不存在直接因果关系的情况下，是保护原告的人身权益，由被告予以赔偿，还是保护被告的经营权益，由原告自行承担损失，这就要求法官进行利益衡量进行价值选择。这一案例的意义在于：明确地显示了对发生利益冲突时以利益衡量的法律解释方法平衡当事人的利益并作出判决，使利益衡量得到审慎而公开的彰显。本案广东省高级人民法院利益衡量过程是，从现有法律制度出发，明确在消费关系、侵权行为关系等各个情形下，法律所欲保护的利益状态和保护的尺度，从而不至于因为存在消费者作为弱者的利益，而对法律作出扩大解释或曲解，另一方面，在严格进行推理后，从本案的实际出发，在更高层面考虑双方的利益状态，探求是否存在因法律漏洞而导致的合理利益未被保护或结果上的不正义。

二、利益衡量理论的概念分析

    利益衡量论作为法律解释的方法论，其思想源自德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。

    利益法学以利益作为出发点，指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和社会生活，为正确的判决作准备。赫克以为：“利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。--利益法学的第二个着眼点是，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。”

    二战后，日本法学界发生了“法解释论争”，20世纪60年代，学者加藤一郎教授发表了《法解释的理论与利益衡量》，1968年星野英一教授发表《民法解释论序说》，两文将利益衡量论加以体系化。按照甲斐道太郎的分析，两教授的学说存在以下特点：1、加藤教授和星野教授均主张，在进行法解释或法的判断时，应避开现存法规、法的构成和原则，而对从属于具体事实的利益作利益衡量或价值判断，且这种情形的衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场，不得违反常识，2、加藤教授和星野教授均主张，在进行上述判断时，有进行类型化的必要性。至于类型化的意见，加藤教授注重法的处理相互间的平衡和思考的经济，而星野教授则注重使利益状态的差异明确化和法律的大众化，3、加藤教授和星野教授均主张，关于法的判断在上述实质理由之外，还须加上依据法规的形式上的理由。至于在实质上理由之外还应加上依据的形式上的理由的必要性，加藤教授认为有三项，即结论妥当性之验证、结论的适用范围之明确化及结论说服力之增强，星野教授则认为，将结论与法规相结合，对于法解释来说本不是必不可少的工作，只是裁判须基于一定的法规是现今日本的基本原则，且现实中裁判官重视法规和法的构成，因此有必要将结论与法规相结合以增强解释的说服力，4、关于将结论与法规结合，亦即法解释或理论构成的方法，加藤教授并未展开详细的议论，但承认对于同一结论可以加以复数的理论构成的可能性，而应选择其中哪一种理论构成，则根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等的考虑而定，而星野教授极详细地展开了法解释的方法论，5、加藤教授与星野教授均承认法解释有复数解释结论的可能性，关于在复数的解释中能否说某一种解释是正确的解释，加藤教授认为法解释的选择终究是价值选择问题，因此不能说某一种解释是绝对正确的，关于法解释只是妥当性的问题，系采取价值相对主义的立场，而星野教授认为可以决定价值判断的正确，即认为复数解释中只可能有一种是正确的解释，星野教授表示自己是基于新自然法论的立场，并举出人类的尊严、平等、精神的自由等基本的客观的价值。（3）

从上述论述可见，利益衡量理论与其说是一种理论，不如说是法律适用过程中法律解释的一种方法论。作为法律适用过程中的方法论，利益衡量系指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”（4）该概念的内涵可从几个方面加以把握：

    1、利益衡量方法适用的前提是存在两个或以上的利益冲突。由于法律中的权利的构成要件缺乏清晰的界限或一般条款、概括条款的概念如显失公平、诚信原则等缺乏明显的要素，因此导致了法律具有开放性的或流动性的特质，在此种情况下很容易发生冲突，而这些利益在法律上均具有价值，法律又没有规定何种价值优先，因此，法官在处理这些利益纠纷时必须通过解释的方法进行相关利益的衡量；

    2、利益衡量具有价值判断的性质，在作出裁判之前必须确定相互冲突的利益之间的位阶。法官必须在相互冲突的利益之间，根据现行环境及各种利益的变化衡量确定应予保护的利益，德国学者卡尔·拉伦茨提出：“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步，于此，司法裁决根据他在具体情况下赋予各该法益的“重要性”，来从事权利或法益的“衡量”。然而，“衡量”也好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况”，（5）可见，利益衡量是法官的主观性很强的活动，不可避免会导入裁判官的价值判断；

    3、利益衡量是法律解释的一种方法。需要明确的是，利益衡量是在现有法律制度内进行的，他并不创造新的法律，它是对传统的三段论逻辑的批判，实际上先有结论后找法律条文依据，以便使结论具有正当性或合理性，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。

二、利益衡量的必要性

    在司法过程中进行利益衡量的必要性在于法律解释有复数解释结论的可能性，而且“因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论”（6）。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释中已经成为共识。作为法律解释方法的利益衡量认为法律解释的选择最终是价值判断问题，因此不能说某一法律解释绝对正确，而另一种法律解释绝对错误，其所追求的是只是尽可能合理、妥当的解释，该理论认为法律解释只是妥当性的问题，其哲学基础属于所谓的价值相对主义。

加藤教授“创有“框”之理论，认为法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄。几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。”（7）

    加藤教授认为，那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定甲获胜，得出这样的初步结论之后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该结论正当化或合理化，以形成判决（8）。从上述案例及学者的分析可见，利益衡量没有客观一致的标准，更多地是强调法官的内心方面的主观因素，但是，也正是因为强调法官的内心判决，那么其判决很容易与“恣意”联系起来，如日本学者来栖三郎指出的“看来，法律家是何等霸道，常以客观性之名，主张自己所为之解释是唯一正确的客观解释。然而在他人看来，法律家即是何等的卑鄙，彼等竟然以为依据法律即可将人类生活规范无遗；又倘若不做如此想，便会感到心境不宁，从而，法律家是何等虚伪不负责，总是将主观设想隐藏在客观背后了”（9）。即因为各法官的理解不同，故在适用利益衡量判决的案件，很容易一审、二审及再审的结果均不同的情况出现，这就引出利益衡量的一个困境，即利益衡量有无一个客观的标准？或者说，法官在作利益衡量应当考虑哪些因素以作出更妥当的结论及免利益衡量被滥用？

三、运用利益衡量进行法律解释应考虑的因素

    虽然利益衡量是法官主观性很强的判断方法，但“法益衡量”并非单纯的法感，不是一种无法作合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则，在此程度上，它也是可审查的（10）。法官在作利益衡量时，仍应当考虑某些典型的因素，以达到各方当事人的利益不至于显著失衡，正如美国本杰明·卡多佐提出的“为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上，这就是为什么，他的恰当活动在我看来可以被正当地称之为：自由的科学研究，它是自己的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动，同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础（11）。”那么，应当予以考虑的典型的客观因素应当包括哪些？

    1、社会基本价值观念和社会需求的满足。社会基本价值观念是指一定社会意识形态当中占据主流地位，并已发展为成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向及行为模式（12）。台湾学者杨日然将其归纳为三种类型：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”；二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念”；三是“法律的基本原理原则”，例如重视交易安全、诚信原则等（13）。1977年美国判例认为父母的死亡或受损害造成子女无法享有“亲权”而要求被告赔偿非财产上的损害是不切实际的结论，但到1985年间美国已有华盛顿州、威斯康星州等至少6个州承认子女可以请求丧失亲权之非财产上损害赔偿，法官认为社会上对子女的权利有日趋重视的现象，父母子女之间的依存关系与配偶间的亲密关系无分轩轾，法官有职责根据社会观念的改变而更改自己的判决结果，这种发挥司法审判的功能是习惯法的精神所在（14）。

    2、公共政策考量

    在现代社会，公共政策已经成为一种权威性的社会价值和利益分配方案和手段，公共政策被视为政府为了既定的目标所作出的相对持久和稳定的决策，公共政策对于迅速演变的社会生活具有明显的动态调节性，这种特性对于相对稳定的法律制度而言，更能体现和影响社会的利益格局，从而引导人们的行为方式的改变，体现在司法领域，如在案件中，经济上的损失在何种情形、何种程序予以赔偿，如何计算赔偿标准，都涉及政策上的考虑，包括法院的负担、加害人责任的适当限制、对被害人的保护、责任体系、责任原则等因素。如广东省公安厅每年发布的《道路交通事故人身损害赔偿计算标准》就集中体现公共政策的变化。

    3、社会正义的实现

    对于利益加以衡量的主要目的，即是对于个案正义的追求，实现个案正义又会促进社会正义的实现，例如20世纪初美国判例坚持“产品必须对人身构成巨大危险或在卖主必须知道其商品高度危险却未告知买主的情况下，才承担责任”的免责原则，40年后，消费者运动在美国兴起，并以消费者安全为基本课题，面对大量日趋复杂的损害赔偿问题，确立产品责任保障制度，使责任主体能够分散危险，并保障处于弱势群体的消费者和社会大众的安全，无疑对实现社会正义有正面的促进作用，我国的消费者权益保护法及产品质量法在某种程度上亦吸收了这种理论成果。

    4、社会习惯

    朱苏力在《当代中国法律中的习惯》一文中指出，习惯和惯例一般都是在比较长期的社会生活中、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的规范，它是一种内生于社会的制度，可以说他们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的、在日常生活中必须遵循的“定式”。无疑，习惯在法律的生成、变迁及适用中发挥着积极作用，首先，法律起源于习惯，其次，习惯与法律的融合有助于法律的实施，习惯是人类在社会生活中自发形成的适应社会，改造社会的结果，它来自现实，由下而上地形成、由具体到抽象，它为确立行为预期、维护个体间的利益平衡发挥了法律所不能替代的作用，卢梭认为，风俗习惯“形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”（15）。再次，习惯在法的变迁中发挥着作用，此外，习惯在法的解释也有重要意义。在进行利益衡量时应当注意：一是违反法律强制性规定及公序良俗的习惯应当拒绝引用，另外应当充分考虑国际惯例。

    上述4种是实际判决中影响着利益衡量的几种典型因素，此外，法律文本、立法目的、社会舆论的变化、既有法律秩序、历史文化传统、参考外国法律及惯例等因素也制约和影响着法官使用利益衡量以得出判决的方法。

四、利益衡量对我国法官提出的挑战

    利益衡量能否在法律适用中发挥应有的作用，很大程度取决于进行利益衡量的人—法官，罗尔斯曾经说过“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确地解释规则”（16），因此，在上面说明了利益衡量的相关内容后得出的必然结论是：法官面临更高的挑战。

    利益衡量虽然是主观性很强的价值判断，但利益衡量又不完全是主观判断，仍然是有一定的规则可循的，这就要求法官在进行利益衡量时，既要根据自身的社会责任进行积极的法律解释，又要使这种创造性的活动不致于背离社会公众对公平正义的追求，这无疑对法官自身的素质包括法律知识水平、职业道德水平、对社会公正价值的认识水平等提出了更高的要求，也对法官的外部配套的制度安排的要求也更高了。

    我国法官的来源虽然在近年强调了高学历，在录用中首先强调法律专业知识，但仍旧有相当部分学历不高或没有多少法律专业知识的人，他们当中一类是机关企业事业单位通过法院举行的考试而调入的人员，他们原来的职业有党政干部，也有工人，教师等，另一类是复转军人，虽然他们进入法院后也进行了一定的法律培训，但由于来源的多元化，法律知识或其他知识水平不一，专业化自觉，正义观念，权利意识及所有这些方面导致对其行为的影响，都或多或少导致价值观念的多元化，这显然是法官专业化的要求有很大的差距。而且即使是经过法律院校学习的法官，由于遵循书记员-代理审判员-审判员的途径，显然经验的积累方面也是很不足的，最高人民法院在2002年发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》也指出“法官队伍现状离党和人民的要求仍有相当的差距，法官队伍整体素质尚不适应形势与任务发展的需要”，且法官队伍过于庞大。现在法院系统的工作人员参加全国司法考试这样的基础性入门试的通过率比其他类型的参考人员低就很说明问题，更不必说象外国那样的专家型的专业化法官了。

    在法官职业道德方面，关心人民法院报的人都知道，受到该报表扬的法官清廉自律，具有良好的职业道德，不收礼也不参与丑恶的行为，并因此受到社会各界的好评，与此同时，我们也可以看到社会中丑恶现象的普遍性及严重性了，曾有一个报道，当事人在“送礼”被拒后“感慨地”说“真想不到现在还有这样好的人”，这哪里是夸奖，分明是讽刺，法官拒绝贿赂，不参与嫖娼，本是一种最低限度的道德准则，也是一种法律界限，这样的准则居然能够成为报纸表扬的对象，同行学习的楷模，这不能让关心司法建设的人感慨万千了，通过这些报道，我们还可以看到我国的司法职业道德不仅缺乏明确全面的规范体系，也缺乏强有力的监督机制，而法官也未树立羞愧心或自尊心，从而导致“违法违纪现象时有发生”，现代研究表明，要实现对人的行为的社会控制，最重要的莫过于诉诸于自尊心，如何让那些从事了任何不轨行为的司法者感到自尊心受到损害，感到无法见容于司法共同体的其他成员，是我们司法职业道德建设的关键任务。

    在法官的外部环境及制度建设方面，略为翻阅人民法院报的读者都知道该报报道的事例再清楚不过是显示了法院及法官所处的位置的艰难，虽然宪法规定了“一府两院”的制度安排，但事实上法院的人事安排、财政拨款、基础建设以及生活中其他需要都在地方政府手中，行政之于司法，虽无领导之名，却有领导之实，虽然我们见到的报道是政府领导听了汇报后果断支持法院，不支持的极罕见，但前最高人民法院院长任建新在1993年就指出“一些地方存在着告状难、执行难以及以言代法、以权压法、以钱抗法的现象，并告诫任何人不得为维持本地区、本部门的不正当利益干扰人民法院依法办案，不得借经费、装备、人员编制刁难秉公办案的人民法院或打击报复法院干警，各给法院的领导和办案人员不得偏袒本地当事人，办关系案、人情案，作不公正的裁判”。然而，这样的告诫由于没有制度性的保障，不免显得苍白无力，还有大量的报道讲法官送法上门、抗洪救灾、计生、征粮、招商引资等，这些都是与法官的职业化无关的。法官的职业化要求他首先要为法律、为正义、为保护公正的权利而斗争，但同时他又是一个活生生的人，他要有房子住、有工资发、要养家糊口、生病要上医院，不仅每年的拨款不能得罪财政局，生活用电得求供电局等，事事得求人，体制及制度的设计问题造就了法院低下的地位，要改善法院及法官的处境，在这种情况下，法院就难以做到“独立审判，只服从法律”。

    由此可见，一个良好的理论要在实际中得到良好的运行，需要法官个人素质及外部制度环境等一系列的配套设施，所谓“牵一发而动全身”，仅仅依靠良好的意愿显然是不够的，甚至很容易成为滥用的借口，造成“歪嘴和尚念坏经”，但令人觉得欣慰的是，现在不仅仅司法界，其他非专业人员亦逐步认识到上述问题的严重性和解决的迫切性，最高人民法院发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》以及《法官职业道德基本准则》等一系列规定，相信只要落实得好，上述问题在不久的将来能得以逐步解决，利益衡量理论能得到良好运行的大环境的来临也不会很遥远了，这是值得法官们庆幸的事。