中山市第一人民法院
理论研究

法律的确定性及其意义

法律的确定性及其意义

作者:专栏用户 发布日期:2009年6月10日 【收藏本文
    论文提要:本文笔者在明确法律等概念的前提下,阐述了法律的确定性概念,并回顾了西方法律思想史上不同的法学家关于法律的确定性思想的论述,同时阐述了促进法律确定性的因素及其法律确定性的相对性,在此基础上进一步论述了法律确定性的主要体现,从而使我们对法律的确定性特征有一个全面的认识。本文第八部分,笔者阐述了法律的确定性的重要意义,并在第九部分提出了如何维护法律确定性的几点主张。从而对法律的确定性及其意义这一论题作一个相对全面的论述。
    一、应当明确的几个前提问题。
    (一)法与法律及法的确定性与法律的确定性是否是同一概念的问题。在西方法律文化中,法和法律的是分别加以表达的,意义也有区别。一般而言,法是“自然法”的概念,是指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理;法律则是“实在法”的概念,是指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则。在我国当代法学理论上,一般没有将法与法律进行区分,二者近乎同义。故,在西方法律思想史上,学者一般不常用法的确定性这一概念,而多用法律的确定性。在我国法学界,法律的确定性,也可称作法的确定性,二者是同一概念;在运用时,有的学者称法的确定性,有的称法律的确定性。笔者亦同意二者为同一概念。
    (二)法律的概念释义。法律是什么?这是法理学上一个永恒的命题,也是一个无法统一结论的命题,不同法学流派的法学家都有不同的解答。我国法学家张文显教授根据马克思主义关于法的一般理论,吸收国内外法学研究的成果,把法定义为:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志,以确认、保护和发展统治阶级(或)人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。[1]由此定义可知,法的特征是:法是调整行为关系的规范(法具有规范性),以权利义务双向规定为调整机制(法具有利导性),由国家专门机关制定、认可和解释(法具有普遍性),并依靠国家强制力、通过一定的程序予以实施(法具有强制性和程序性)。本文中,笔者的论述就以张文显教授对法的定义作为立论的基础概念。
    (三)法律的确定性与法律的稳定性是否是同一概念的问题。英国社会学家科恩(Morris Cohen)认为,“生活需要法律具有两种相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性。需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚”。[2]可见,在科恩看来法律具有确定性这一特征,且法律的确定性与法律的稳定性是同一概念。笔者同样认为,法律的确定性与法律的稳定性是同一概念。本文中,笔者虽是混合使用这两种称谓,但均是作为同一概念,从同一种意义上使用的。
    二、 法律的确定性之概念释义。
    哈特维克勋爵在18世纪的时候就断言:“确定性是和谐之母,因而法律的目的就在于确定性”。[3]可见,法律具有确定性的特征。哈耶克曾说:“法律的完全确定性,是我们应该努力接近却又永远无法完全达到的理想。”但这并不是说法律确定性无可追求了,重要的是要理解法律确定性的正确含义。有学者认为,如果我们仅把法律的确定性理解为法律文本含义的确定性,那么这种确定性如哈耶克所言既不可能实现,又不可能过度追求。我们应当把法律的确定性理解为一种在实践中指导人们行为的正当行为规则。这种规则既指导普通人的行为,又指导法官的司法裁判行为,且指导普通人行为的规则和指导司法裁判的规则应当具有一致性。换句话说,法官的司法裁判应当具有可预见性。至于确定的规则的实质内容,即界定一个具体行为的当与不当,则是由该行为的全部情势所决定,具有某种实践理性。法律应遵从这种实践理性,普通人的行为应遵从这种实践理性,司法裁判也应遵从这种实践理性,这种实践理性代表着法律的真理。正是这种实践理性,构成了法律的确定性。
    关于法律的确定性,笔者认为是指法律自身作为具有明确性、普遍性和强制性的社会规范,在以权利义务双向规定为调整机制调整人们的行为关系时,为社会生活提供的稳定性、一致性、连续性和可预见性等。法律的确定性的反面是法律的灵活性、变动性、间断性和不可预期性等。
    法律的确定性首先是指法律自身的确定性,即指法律自身明确、稳定,具有普遍的强制效力,也即指法律一旦经过立法程序制定后,就要保持稳定,如果没有充足的理由,非经法定程序就不能变更法律;要保持法律结构、内容以及法律体系的稳定性。其次,法律一旦制定,就具有普遍和强制的效力,就在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力,且由国家强制力保证这种普遍的效力。最后,法律一旦制定后,通过自身的普遍效力,能为社会生活创造统一、稳定的秩序,促进社会秩序的连续性和一致性,为人们的活动和行为后果提供预期并规范人们的行为,最终促进社会的有序、安定及和谐。
    三、法律的确定性思想之回顾。
    近现代的法治思想源于亚里士多德,法律的确定性思想在他那里也得到了体现。亚里士多德指出,“法治优于人治”,其理由是:法律是经过众人或众人的经验谨慎考虑后制定的;法律没有感情,不会偏私,具有公正性;法律不会说话,不能像人那样信口开河,今天这样讲明天那样讲,具有稳定性;法律借助规范形式,特别是借助文字形式来表达的,具有明确性。[4]
    古罗马的西塞罗的一句名言“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”,影响了整个西方法律和法学的发展进程。西塞罗认为,真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性并且是永恒不变的。通过命令的方式,这一法律号召人们履行自己的义务;通过它的禁令,它使人们不去做不正当的事情……罗马的法律和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它。[5]
    此后,启蒙思想家们更是将法律的确定性推向了前所未有的高度,使之成为反对封建专制的利器。其中,孟德斯鸠就认为法律既然制定出来了,就要保持它的尊严和相对稳定性,“如果没有充足的理由,就不要变更法度”。[6]
    社会法学派的代表人罗斯科•庞德回顾法律哲学发展的历史并撰写了《法律史解释》一书。在庞德看来,历史上各种法律哲学和法律思想的产生和发展,从终极的角度来说都力图协调法律秩序的稳定性和变化性之间的关系。在历史上,为了使法律的稳定性与变化性相和谐,人类主要依循三条路线对此进行尝试,即权威、哲学和历史。希腊和罗马社会一开始依赖权威,后又依赖哲学;社会发展到12-16世纪时依赖权威,17-18世纪依赖哲学,19世纪则依赖历史。权威表现为信服神、上帝或法律;哲学观强调自然法理论,主张追求理想社会;历史观注重运用历史方法解释一切。早期各种权威观的思维方式对法律稳定性的关注,远甚于对法律变化必要性的关注。17、18世纪的自然法理论提供了这样一种哲学基础,它以“理性”取代了此前的各种权威观。然而,一旦“理性”得以确立,它即被树立为权威,一种与此前的权威并无不同的哲学权威。19世纪的历史观转而从稳定的角度要求彼此协调、系统、有序化,它通过确立发展原则探寻法律的稳定性。历史法学派试图通过把历史权威观和哲学历史观结合起来的方法将法律的稳定性和法律的变化性统一起来,还试图通过运用权威观为17和18世纪的法律理论奠定一定的历史基础。
    当代著名的分析法学家拉茨也非常关注法律的稳定性特征。他提出了法治模式的八项原则:所有的法律都应该是针对未来的,是公开、稳定、明确的;法律应该是相对稳定的;特别法的制定应该符合公开、稳定、明确、普遍的原则;确实保障司法独立;必须遵守自然正义原则;法院应该有权审查其他法治原则的实施;司法程序应该简便易行;预防司法机关行使自由裁量权时不得滥用法律。
    新自然法学派的代表人富勒在《法律的道德性》一书中具体阐述了作为一个真正的法律制度所必须具备的一系列前提条件,系统地提出了八项法制原则。其中,第七项原则即是法律应当具有稳定性。富勒认为,频繁改变的法律同溯及既往的法律具有一样的危害性,二者都表明立法的动荡与不稳定性。稳定性是法律作为一种行为规则必须具有权威性与严肃性。法律的权威性和严肃性,除在根本上取决于法律的内容的科学性外,还在很大程度上受法律的稳定性程度的影响。法律朝令夕改,随意修改、中断和废弃,叫人无所适从,就会破坏法律的权威性和严肃性。[7]
    统一法学派的代表人博登海默在《法理学—法律哲学与法律方法》用一节专门探讨了法律的稳定与变化。他认为,“法律必须是稳定的,但不可能一成不变”,罗科斯•庞德这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的法律制度,只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。这样,人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。“法律作为一种行为指南,如果不为人知而且也无法为人所知,那就会成为一纸空话”。由于过分变动和时常变化的状况会导致法律的朝令夕改,所以这些状况与真正含义上的法律是不相符合的。[8]
    四、法律的确定性之促进因素。从上文的论述中,我们知道法律具有确定性的特征,而什么因素能促进法律的确定性呢?笔者认为有以下几个方面:
    1、法律的确定性决定于经济基础,体现为统治阶级的意志。根据马克思主义政治经济学的一般原理,经济基础决定上层建筑,法律作为上层建筑的组成部分理应决定于经济基础。根据张文显教授对法的定义,法是反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志,以确认、保护和发展统治阶级(或)人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。所以法律的确定性取决于特定的物质生活条件,也即处于主导地位的生产力和生产关系的总和。例如,奴隶制法律保护奴隶主对奴隶和生产资料所有关系上是确定的和稳定的;封建制法律保护封建制生产关系上也是确定的和稳定的。在生产力和生产关系相一致,并处于相对的稳定状态时,与之相适应的法律制度也就会表现出相对的确定性和稳定性。另外,法律的确定性表现在它是统治阶级意志的反映,当统治阶级稳定不变时,反映他们意志的法律也就表现出确定性和稳定性。
    2、从经济学理论看,资源的稀缺性要求资源的占有、生产、交换遵循一定的秩序,并要求这种秩序具有确定性和稳定性。秩序主要靠法律创立和维护,资源的稀缺性要求秩序的确定性和稳定性,进一步来说,即要求法律的确定性和稳定性。资源的稀缺性是经济学研究的一个前提命题,正是因为这一点,它要求社会公众以最少的资源消耗创造出尽可能多的财富,实现财富的最大化。正是法律的确定性和稳定性确保的了经济秩序的建立与稳定,也就确保了财富最大化的实现。另外,就立法资源来说,维护法律的确定性和稳定性,使法律不被修改或较少修改,有利于节约立法资源,避免的立法资源的浪费。
    3、社会的法律需求和民众的法律预期都促进了法律的确定性。社会的经济秩序要靠法律来维护,社会的生活秩序也主要靠法律来维护,这就要求法律的确定性和稳定性,最起码在一定历史时期保持其稳定性,否则社会秩序就会紊乱,人们就无法进行正常的生产和生活活动。民众在法律规定的秩序中生活,对自身的行为和活动都会充满预期,这种可预期性就来源于法律的稳定性,来源于法律规则明确规定的行为模式和法律后果。所以,社会和民众对法律稳定性的需求自然也就促进了法律稳定性。
    4、法律实践活动促进了法律的稳定性,法律的普遍效力主要体现在民众的守法方面,民众的法律实践活动,如合同、婚姻、继承、诉讼行为等,以及对法律的理解和评价都促进了法律的稳定性。民众在上述行为中实现了法律规定与经验习惯的一致性,就会促进法律稳定性。法律职业者的法律实践对法律稳定性的促进尤其明显。法官对案件的审理裁判,检察官的公诉活动,律师的代理诉讼活动,都是直接适用或运用法律的活动,通过他们的活动,法律实现了它的程序性、连续性、一致性,也就促进了法律的稳定性。法学家对法律的研究、洞察,以及对社会活动和事务的考察、总结,产生的新法律思想,对立法、司法、执法、守法都产生了指导性的影响。法学家对法律稳定性的研究和呼吁,显然会促进法律的确定性。法律职业者和法学家通过自身的法律实践活动,向社会和民众传递一整套规范的法律术语和法律规范,这些符号同样促进了法律的确定性。
    五、法律的确定性之相对性。
    上文笔者曾引用了英国社会学家科恩的观点,即“生活需要法律具有两种相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性。需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚”,这说明法律同时具有灵活性和不确定性,也即法律的确定性存在相对性。下文就此进行一下探讨。
    博登海默认为,法律的稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。我国学者孙笑侠认为,由于法律在内容上具有概括性、一般性,表达形式上具有简要性与抽象性,在适用上又必须具有相对稳定性;而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件,他们是千姿百态,变幻无穷的,因而,当客观情势发生变化时,它就有不适应情势的可能性。当遇到事过境迁的情况,法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特征中派生出僵化的一面,即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点,就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点,作出符合每个具体情况的处理”。这就是法律的确定性遇到的不利影响,也即是法律同时表现出了变化性、灵活性等不确定性的特征。
    从时间顺序上看,法的确定性观点为非确定性判断提供了一个视角和参考。关于法的非确定性的各种观点一开始都是在确定性的框架内展开的,是从对法的确定性的怀疑开始的。自从美国大法官霍姆斯提出“法律的生活不是逻辑,而是经验”的著名论断以来,围绕法的确定性就不断出现争论,大致体现在关于法律本身的确定性问题、对构成司法判决基础的事实的确定性问题以及法律推理的不确定性问题这三个方面。
    关于法律不确定性的原因,有学者认为包括社会、经济和政治三方面的原因。首先,法律是社会关系的调整器,当社会变迁到一定程度时,通常会要求法律的相应修改。其次,依马克思主义的观点,法律是对一定经济关系的确认和反映,经济关系是不以人的意志为转移而发展变化的,也就要求法律适时作出调整。最后,政治对法律的作用更直接,政治的权威往往可以左右法律的立、改、废,以实现对政治的维护。也有学者认为,法律的不确定性主要由以下原因促成:A、人类一方面需要确定性以获得安全感和降低交易的成本等,另一方面又天然地存在这对不确定性的排斥,因为人类不可能容忍由确定性所导致的单调、机械和刻板,人类还需要与多样化和丰富性相关的不确定性。B、人类所面对的客观世界是确定性和不确定性并存的,或者说,客观世界的确定性是相对的。C、法律导向确定性的能力不足,从而使法律的确定性存在相对性。首先因为法律规则必须借助语言,语言本身存在的不确定性,从而使法律规则必定包含某种程度的不确定性;人的理性的有限性决定了法律规则的相对确定性;法的普遍性本身包含了模糊性,从而使法律规则表现出了不确定性。其次,法律真实存在相对性。客观的冲突事实转化为法律上有意义的、能为法律所承认的事实,即为法律事实,尽管法律事实可能与客观事实近似,但并不相等,甚至总不能重合。法律事实具有相对性,从而使法律表现出了不确定性。
    总之,法律的确定性与不确定性是一个问题的两个方面,既是相互对立,又是相互并存的法律特征。关于法律的确定性的认识是在两个方面展开的:一方面,法律是否应该实现确定性,这可称为价值论的或目的论上的法的确定性问题;另一方面,法律是否可能实现确定性,这可称为本体论或认识论上的确定性问题。一部分学者敏锐而细致地发现了法律的确定性之不可能,因而否定法的确定性。然而,一旦法的确定性被否定,法在人类生活中还存在意义吗?对法的确定性的否定实际上只是在这样一个层面展开:法律不可能实现绝对的确定性。但是,绝对的确定性之不可能,并不意味着确定性是完全不可能的。法律显然应该,并且能够实现相对的确定性。[9]
    六、 法律的确定性之主要体现。具体如下:
    (一)法律形式的确定性,也即包括法律结构的稳定和法律体系的稳定。法律结构的稳定,是指某个法律的结构形式,如法律的篇、章、节、条、款、项的布局,法律语言的适用,文字的搭配等,应该是相对固定,不能随意变更。法律体系的稳定性,是指法律部门之间及各效力等级的法律之间应形成稳定有序的统一体,也就是法律大厦的体系结构是固定和稳定的。法律与法律的上下左右之间具有某些相互依存的关系,其他法律的变更会对该法律的稳定性带来各种影响。所以,法律稳定性的实现,不仅取决于具体法律的稳定,而且取决于整个法律体系的稳定。
    (二)法律内容的确定性,也即法律内容的稳定性。首先是指某个法律所调整的对象和所规定的具体社会关系、具体事项应是相对明确、具体,不得随意扩大或缩小其内涵。也不得任意决定其存废。也就是说,法律内容的稳定性有两个方面含义:一方面,它要求法律规定的具体事项是相对明确和具体的,不能互相混淆,彼此不分;只有立法时法律内容本身的稳定,才能保证其稳定地存在。另一方面,它要求法律生效后,无必要理由,未经法定程序,不得随意变更法律的内容。其次是指法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性,它明确地告诉人们可以、该怎样行为,不可以、不该怎样行为以及必须怎样行为;人们根据法律可以预先估计自己与他人之间该怎样行为,并预见到行为的后果以及法律的态度。
    (三)法律的确定性表现为法律的秩序价值。秩序是法律最基本的价值之一。秩序的存在是人类一切活动发生的必要前提。正是因为法律的确定性,才有秩序建立和存在的可能性,才使阶级统治秩序、权利运行秩序、经济秩序、社会生活秩序得以建立和有序运行。
    关于秩序,不同时代和不同阶级的人有着不同的解说。如果从抽象意义上讲,秩序总是意味着在社会中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。正如英国社会学家科恩总结的那样,秩序有以下五种规定性:①秩序与社会生活中存在一定限制、禁止、控制有关;②它表明在社会生活种存在着一种相互性,每个人的行为不是偶然的和杂乱的,而是相互回答或补充他人的行为的;③它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素,人们只有在他们知道彼此期待的情况下,才能在社会上进行活动;④它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性;⑤它表示社会生活的某种稳定性,即在某种程度上长期保持这种形式。[10]可以说,秩序的价值正是法律确定性的体现,法律的确定性主要表现为法律的秩序价值。
    博登海默认为,由于法律力图增进社会的秩序价值,因此它就必须注重连续性和稳定性的观念。正如我们所知,社会生活中的秩序所关注的是构建人的行动或行为模式,而且只有使今天的行为与昨天的行为相同,才能确立起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话,那么其结果便是混乱和失序,因为无人能够预知明天将出现的信息和事件。这样,遵循先例原则与遵守业已颁布的制定法规范,就成为促进秩序的恰当工具。[11]
    也有学者主张法律的确定性分为法律的外在确定性和内在确定性。外在确定性取决于人类生活对秩序的需要;法作为社会规范的属性,其明确性、普遍性和强制性构成了法本身的确定性,也即内在确定性;法的内在确定性还表现在法依据人的行为且仅仅依据行为形成法律上的权利义务关系,即依据人的行为决定稀缺前提下的资源配置。法以行为为对象既符合了法的确定性,又保证了对利益关系的制度化平衡。[12]
    七、法律的确定性之重要意义。通过上文的论述,可以
    对法律的确定性特征有一个全面的了解。那么法律的确定性有什么意义呢?笔者认为法律的确定性有以下几方面的重要意义。
    (一)法律的确定性促进了经济的繁荣。哈耶克在《自由秩序原理》一书中说:我们可以毫不夸张地说,法律的确定性对于自由社会得以有效地顺利运行来讲,具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做的贡献更大。的确,法律的完全确定性,也只是一个我们必须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想,然而这一事实不能减损法律确定性对西方经济繁荣所具有的重要意义。可见,法律的确定性极大地促进了经济的繁荣。法律确定性的这一重要意义是通过法治国家来实现的,法律上升为治国的方略,确保经济、政治制度的建立,保持稳定的社会生活秩序,保证了人们生产、生活的有序开展,当然也就促进了经济的繁荣和社会的稳定。
    (二)法律的确定性有利于法律主体趋利避害地设计自己的行为,选择自己的行为模式,实现自己的经济、政治和生活目的。根据徐国栋教授的理解,法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人类一定行为模式固定化了、法律化了。法律因之有可预见性,人们在行为之前可预料法律对自己行为的态度,从而根据法律趋利避害地设计自己的行为。确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系,一旦法律设定了一种权利义务关系方案,就应当尽可能避免对该方案进行不断的修改和破坏,否则法律将失去权威性和信用。[13]也就是法律能为人们提供稳定的行为模式,这种行为模式以授权、禁止和命令的形式明确规定了权利义务,并且具有稳定性,使人们能够对自己的行为后果产生预期,从而谨慎地作出行为,这样也就实现了法律的权威性和信用。
    (三)法律的确定性有利于避免或减少社会资源的浪费,实现社会利益和社会财富的最大化。法律以权利义务为内容。法律的确定性,就表现在法律创设的权利义务的确定性。法律通过规定人们的权利义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。在法律上权利义务的规定是双向的。权利和义务是两个不同的事物,一个表征利益,一个表征负担,他们是两个互相排斥的对立面,权利是义务的界限和范围,义务同样也是权利的界限和范围。法律通过明确的权利义务分配,表现出很强的利导性,从而影响人们的意识并调节有意识的活动,促使人们从事有利于自身利益的行为,这样就会实现利益的最大化,避免社会资源的浪费,实现社会财富的最大化。
    (四)法律确定性的重要意义还在于它促进公平和正义的实现。前文讲过,法律的确定性在于法律自身作为具有明确性、普遍性和强制性的社会规范,在以权利义务双向规定为调整机制调整人们的行为关系时,为社会生活提供稳定性、一致性、连续性和可预见性等。这就意味着,在一定的时空范围内,法律的确定性能使同一时间人们的行为和不同时间人们的行为都能产生相同的法律后果,也就是说人们都能受到法律的同等对待,进而实现法律面前人人平等,人们的权利义务都是平等的,也就促进了社会公平正义的实现。
    八、如何维护法律的确定性。上文中论述了法律的确定性具有重要的意义,那么我们就应当维护法律的确定性。如何维护好法律的确定性呢?笔者认为应从以下几个方面着手:
    (一)在法律的确定性之促进因素中,笔者认为法律的确定性受经济基础决定,那么据此推出,维护经济基础的稳定性就有利于维护法律的确定性。在一定历史时期,生产关系适应生产力发展的要求,与生产力的发展相协调时就会使经济基础保持相对的稳定性,进一步就会使反映、确认和保护经济基础的法律保持相对的确定性和稳定性。
    (二)谨慎对待法律的立、改、废。法律的制定、修改和废止是非常重大的事情,只有国家的法定机关通过相应的程序才能进行。首先,如果条件不成熟,就不要制定法律,但可以进行相关的调查、讨论等准备工作。其次,没有充足的理由,就不要修改、废止法律。另外,法律的立、改、废都应遵守法定的程序,非经法定程序,不得进行法律的立、改、废。德国民法典之所以成为法典中的精品和范例,就是因为它是经过近一个世纪的酝酿及学术论战,直到19世纪末条件和时机成熟时才制定出来的。美国的宪法之所以通行200多年而不衰,就是因为谨慎对待法律的修改,只是适应历史的变迁适时地修改宪法;反过来,法律的适时修改又成为保持法律稳定性的微调机制。
    (三)法律职业共同体的形成有利于维护法律的确定性。法律职业共同体是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人所构成的自治性共同体。[14]法律职业共同体也即是受过相同的法律教育和法律训练,能运用共同的法律基本理论、基本理念、基本方法来解决法律问题的法律人事群体。法律职业共同体的形成对维护法律的确定性意义重大,共同的知识背景和法律思维可以在很大程度上消解法律文本的不明确性,在认识论和方法论上都能寻找到共同的平台,同时法律职业共同体的存在可以很好的抵御法外因素对法律确定性的侵蚀。我国目前进行的司法、律师制度改革及统一司法考试制度都大大促进了我国法律职业共同体的形成,为维护法律的确定性作出了巨大的贡献。
    (四)司法的实践理性和程序理性有利于维护法律的确定性。司法活动是法律的实现,也即法律产生实效的重要环节。司法的实践理性也就是符合正义和道德法则的司法实践活动。在这一实践理性中,不同的人,在一定历史时期和一定范围内的不同时间点和地点就相同的事都能受到相同的对待,也就实现了法律面前人人平等,法律预期的确定性自然就体现出来了。另外,司法实践活动中,法律的确定性转化为司法的程序问题。司法程序一方面可以合理限制法官的自由裁量权,维护法律的系统性,另一方面又遵循主体性原则,为选择提供了适当的空间,是法律能适应变幻的现实。有学者称这种反思性的程序为理性程序。理性程序是维护法律确定性的动态因素。程序的权利保证每个法律主体都有一个公平的程序利益,它保证了相关事实和法律的广泛明晰。因此,受程序影响的人便能够相信,在发布判决的程序中仅相关的理由起决定作用的,它不是专断的东西。程序的规则可以补偿法律规范的缺漏性和不确定的主观因素。
    对于如何维护法律的确定性,可以从不同的方面及不同的角度论述,本部分中笔者只是有限的论述几点。
(作者:中山市法院执行一庭 苗万文)
 
[1] 参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社•北京大学出版社1999年版,第50页。
[2] 见[美]高道蕴:《中国早期的法治思想》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第216页。
[3] 转引自[美]博登海默著:《法理学—法律哲学和方法》,上海人民出版社1992年版,第293页。
[4] 见[古罗马]亚里士多德:《政治学》,第199页。
[5] 见[美]E•博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第17-18页。
[6] 《论法的精神》(上)第298页。
[7] 见李龙主编:《西方法学名著提要》,江西人民出版社1999年版,第531页。
[8] 参见[5],第339页。
[9] 见法苑精粹编辑委员会编:《中国法理学精粹》,机械工业出版社2004年版,第34-58页,李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实出发》,第35页。
[10] 参见[1],第227页。
[11] 参见[5],第340-341页。
[12] 参见[9],第56页。
[13] 徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第136页。
[14]公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第420页。
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