中山市第一人民法院
理论研究

试论我国民事执行救济制度之构建

试论我国民事执行救济制度之构建

作者:专栏用户 发布日期:2009年6月10日 【收藏本文
中山市法院研究室   朱仕宏
 
    摘要:我国现行民事执行救济制度在保障执行当事人和案外第三人的合法权利方面存在的不合理性在司法实践中日益凸现,文章对其存在的弊端与缺陷进行了全面分析,并参考国外民事执行救济的成功经验,提出改革、完善的建议:一是建立程序救济之执行异议;二是建立实体救济之异议之诉。
    民事执行程序是运用公权力实现已确定私权的程序。在民事执行过程中,由于各方面的原因造成执行当事人或其他利害关系人的损害,这是不可能绝对避免和消除的。“无救济则无权利”、“救济先于权利”。执行救济就是指在强制执行过程中,执行债权人、执行债务人或第三人因执行机关的强制执行行为受到侵害或者有受侵害之虞时,所设立的一种补救性的制度和方法。但由于民事执行立法和理论研究的滞后,我国民事执行救济制度相当的不完善,不但影响当事人或案外人及时排除执行瑕疵,全面保护自己的合法权益,而且常常使民事执行活动陷入困境,造成“执行难”、“执行乱”,危及国家裁判的权威和人民法院的公正形象。如何进一步改革和规范我国的民事执行救济制度,从程序和实体两方面来构建我国民事执行救济体系,值得我们研究和探讨。
    一、我国现行的民事执行救济制度概况
我国民事执行救济制度的主要法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》及后来最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》两个司法解释,此外《中华人民共和国国家赔偿法》规定了对民事判决、裁定及其他生效法律文书执行错误的受害人有申请国家赔偿的权利。概括起来,我国司法实践中适用的执行救济制度主要有如下三种:
    (一)执行异议。所谓执行异议,是指在执行过程中,案外人因对执行标的主张实体权利而对执行机关的民事执行行为提出的不同意见。《民诉法》第208条对此作出原则性的规定,《民诉适用意见》第257、258、264条和《执行若干规定》第70条至75条对其适用作了较为详细的规定。依据上述规定,可以看出执行异议是仅对案外人设立的一种执行救济,并只能在执行过程中针对执行标的主张实体权利时向执行机关提出,执行机关经审查可视情形作出三种不同的处理:1、案外人异议不成立的,裁定予以驳回;2、案外人异议成立的,报院长批准后裁定中止执行;3、如发现执行名义(判决、裁定等生效法律文书)确有错误的,按照审判监督程序处理。
    (二)执行回转。所谓执行回转,是指在执行过程中或执行完毕后,执行名义被依法撤销或变更,执行机关依当事人请求或依职权责令依据该执行名义取得财产的另一方当事人返还已取得的财产及其孳息。《民诉法》第214条和《民诉适用意见》第275条对此作了简单原则性的规定,而《执行若干规定》第109、110条则对此作了完善和补充。依据上述规定,可以看出执行回转是针对被执行人在执行名义被依法撤销或变更的情况下设立的一种执行救济,属于“执行依据错误或丧失”,而不同于执行异议的“执行行为错误或不当”。
    (三)司法赔偿。执行程序中的司法赔偿作为一种事后的救济方式,是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,由国家以金钱赔偿或其他形式补偿救助受侵害的对象的一种制度。《国家赔偿法》第31条对上述行为作了适用刑事赔偿程序进行赔偿的规定。依据上述规定,司法赔偿的适用范围应为“错误执行法律文书”,而非“执行错误的法律文书”。
    二、国外民事执行救济制度之考察
    从世界各国的立法和司法实践来看,民事执行救济制度包括执行异议制度和异议之诉制度。执行异议是执行当事人或第三人就执行行为在程序上不服,从而请求执行机关更正或撤销其执行行为的一种救济制度,即程序性救济制度。如德国民事诉讼法第766条第一款规定:“对于强制执行的种类和方式,或对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时,由执行法院裁判之。”第924条规定:“对于命令假扣押的裁定,可以提出异议。”日本民事执行法第10条第一款规定:“对于民事执行的程序所作出的裁判,……可提出执行抗告。”除德、日外,其他国家和地区也有上述类似的规定。如台湾的强制执行法对程序上的救济是这样规定的:当事人或利害关系人认为执行法院的执行程序违法或不适当时,可向执行法院声请或声明异议。
    异议之诉是指债务人或第三人主张自己的实体权利,请求通过审判程序作出裁判以排除强制执行,即实体性救济制度。德国民诉法第767条规定:“对于判决所确定的请求权本身有异议时,债务人可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。”第771条规定:“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”日本民事执行法第34条第一款规定:“依本法第27条规定付与执行签证的场合,债权人证明事实到来或证明对于或为债务名义所表示的当事人以外的人能强制执行,而债务人对此有异议时,请求不允许依该执行签证的债务名义正本进行强制执行的,可以对执行签证的付与提出异议之诉。”此外,包括台湾在内的其他国家(地区)也有许多异议之诉的规定。
    三、我国民事执行救济制度的主要缺陷
    较之国外及台湾地区的民事执行救济立法,我国现行的执行救济制度多有简略疏误,对当事人的权利保护极为不利,亟待完善。其主要缺陷如下:
    (一)缺乏程序权利救济途径。在立法上,缺少程序上的执行救济措施的制度供给,导致一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制,另一方面不能保护执行当事人或利害关系人在执行程序中的合法权益。执行当事人或利害关系人因强制执行行为遭致程序权利受侵害时,实践中普遍采用的是执行申诉方式,即启动执行监督程序来维护执行当事人的权利,但因执行申诉不是法定的救济途径,并不必然引起救济程序,且执行监督过程一般体现在法院系统内部,当事人无从参与,故对执行当事人而言,其申请权利保护从形式上仍是处于被动和虚渺状态。
    (二)实体权利的保护多有不足。在我国可以提起执行异议的主体仅限于案外人,而将执行当事人排除在外。执行债务人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出的不同意见,不属于执行异议,并不必然引起救济程序。也就是说,对侵害执行债务人实体权利的执行行为没有纠正、制约的方法。从实体权利保护的形式上看,现行规定也相当不完善。民事诉讼法仅对执行程序中的罚款和司法拘留允许向上一级法院申请复议。而对其他大量涉及执行当事人和案外人实体权利的执行处分,执行异议的驳回等,均没有赋予当事人和案外人在法律上声明不服的形式。
    (三)执行异议制度存在严重缺陷。执行异议作为我国现行法规定的执行救济的主要制度,无论从其定性、内容、程序、手段各方面来看,均存在不小的弊端与不足,主要表现在:
    1、对执行异议定位错误。如前所述,执行异议是案外人对执行标的主张实体权利而对执行机关的执行行为提出的不同意见,执行异议是维护案外人实体上的合法权益而设立的,应属于实体上的救济方法。但我国现行的案外人异议制度从处理方法来看,只是一种程序上的救济,不合法理。首先,执行机关的任务是执行生效的法律文书,执行员只能就案外人对于执行程序事项的异议作出裁定,而无权就案外人的实体主张作出裁判。其次,以裁定解决实体权利无异于剥夺了案外人的诉权,案外人无法通过辩论质证程序请求法院作出利己判决,实际上是以一裁代替了一审、二审和再审。
    2、审查主体规定不清。《民诉法》第208条只是简单地规定由执行员来审查案外人就执行标的所提出的异议,究竟是由原执行人员处理还是另由其他执行人员审查未予明确,如由原执行人员处理不但难以实现司法公正,而且加剧了强制执行中存在的“效率低、风险高、成本大”的恶性循环。
    3、审查程序无法可循。《民诉法》第208条只是笼统规定“执行员应当按照法定程序进行审查”,但对执行员审查的内容、程序及案外人应享有的程序性权利等均未作出明确的规定,这等于“法定程序”事实上并不存在,在立法上有逻辑不周延之嫌。
    4、关于“中止执行”的规定不尽合理。中止执行是指对原生效法律文书暂时停止执行,仍存在被恢复执行的可能,案外人提出执行异议的目的是为了排除或阻止法院对某一执行标的的执行,以维护自己在该执行标的上享有的实体权利,决不以中止执行为满足。中止执行的下一个救济程序是什么?是否直接进入审判监督程序,法律并未予以明确。故经审查认为案外人所提执行异议确属有理的话,即应裁定停止对原执行标的的执行,以恢复其权利初始状态。
    5、引入审判监督程序处理执行异议问题欠妥。其一,执行救济是在违法或不当的执行行为侵害当事人或利害关系人权益时所适用的一种救济制度,一般不涉及法律文书是否错误的问题。从理论上讲,即使案外人享有对执行标的的实体权益,也不意味着据以执行的生效裁判必然错误。因为生效裁判往往只是判断权利义务归属而不直接指向具体执行对象。其二,按照民事诉讼法规定,有权启动审判监督程序的主体为各级人民法院院长、最高人民法院、上级人民法院、案件当事人、检察机关,显然,即使发现判决、裁定确有错误,执行人员没有当然启动审判监督程序的权利,那么应该由执行法院院长或由做出生效裁判的上级法院院长来启动?法律没有明确。同样,案外人并非案件当事人,其可否参加再审程序?如果可以参加的话,其在再审程序中又该处于何种诉讼地位?法律亦未作规定。
    四、完善我国民事执行救济制度的构想
    (一)确立的基本原则
    设立执行救济制度的目的就是为在执行程序中遭受权利侵害的当事人或案外人提供救济途径,以保护其合法权益的实现。而明确需要救济的权利及致害的权力之性质又是设计合理的执行救济制度的基本前提。关于执行行为可能侵害的权利本身的性质,可分为程序性权利和实体性权利两类进行考虑,前者如就执行机关超标的查封提出异议,后者如就执行标的本身主张实体权利。解决程序问题因无须处理复杂的实体权利义务关系,难度相对较小,应贯彻效率优先的原则。而解决实体问题则要妥善处理争议当事人之间的权利归属,属于司法判断权的支配范围,公平公正应是首要价值目标。关于民事执行权的性质,目前似乎有所争论,但一般认为执行权兼有司法权和行政权双重属性,它包括执行实施权和执行裁判权两大权能,执行实施权具有确定性、主动性、命令性、强制性等特点,属于行政权范畴;执行裁判权具有平等、中立、公正等特性,属于司法权范畴。因此基于上述权利及权力性质考虑,结合我国的社会政治、经济、文化背景和现有法律体系状况,构建我国的民事执行救济制度应遵循以下几项基本原则:一是程序与实体相协调;二是公正与效率相统一;三是分权与制衡;四是借鉴吸收与本国实际相结合。
    (二)完善执行救济制度的建议
    1、建立程序救济之执行异议
    现行强制执行法律没有规定程序上的救济方法,对于执行程序中违法、不当的执行行为没有相应的矫正方法和救济措施。为保证执行程序的正当性和合法性,程序救济之执行异议,应包括以下几项制度:
    (1)、声请制度。也即请求作为或不作为,是一种积极的救济方法,主要针对执行程序中执行机关滥用执行权和怠于行使执行权的情况而设。在人民法院执行期间,执行当事人或利害关系人认为执行机关应为一定的行为,而执行机关不作为严重影响了自己的合法权益,有权向执行机关提出申请,请求执行机关采取一定的行为以保护其合法权益;或者认为执行机关如采取一定的行为将给其合法权益造成难以弥补的损失,或者没有意义,或者显然没有必要,在执行机关作出该行为之前,请求执行机关不应为一定行为。比如,在法定的执行期间内,执行机关未按期采取执行措施,申请人有权请求执行机关采取相关强制措施要求被执行人履行其法定义务。又如,在申请执行赡养费或抚养费的案件中,被赡养人或被抚养人下落不明或死亡的,被执行人可以向执行机关提出不作为的请求。
    (2)、声明异议制度。所谓声明异议是指执行当事人或利害关系人请求执行机关将其所为的一定行为予以变更或撤销,执行当事人或利害关系人不同意执行处分的效力时,可用此种方法进行救济,它是一种消极的救济方法。在人民法院强制执行过程中,执行当事人或利害关系人认为执行行为不合法、不适当,严重损害其合法权益时,有权声明异议,请求执行机关将侵害其程序权利的执行实施、执行处分等行为予以撤销或变更,除去执行效力。可以声明异议的事由,包括侵害执行当事人和案外人合法权益的执行命令、执行方法;强制执行时应遵守的程序;其他任何违反执行程序而侵害合法权益的情形。如人民法院在执行过程中查封、扣押了被执行人及其抚养家属的生活必需品时,被执行人及其家属可以向执行机关声明异议,要求变更或撤销查封、扣押财产的措施。
    (3)、抗告制度。抗告即赋予执行当事人或利害关系人对执行机关就其声请或声明异议作出的裁定不服,或者在法定期间内,执行机关对其请求或异议不予答复的,进行复议和申辩的权利,继续以异议寻求救济。为保证抗告的效果和监督的力度,结合我国的审级制度设立,受理执行抗告即复议的机关应为执行法院的上一级法院。上级法院执行机构经审查如认为复议理由不成立的,应裁定驳回;如认为复议理由成立的,应指令下一级执行机构撤销、更正原裁定,或者直接裁定撤销或更正之。结合执行实践,可申请复议的裁定应包括:执行法院不受理执行申请的;执行法院不应受理执行申请而受理的;终结执行或撤销执行的;追加或变更被执行主体的;影响被执行人生存权的执行处分等重大程序事项。
    2、建立实体救济之异议之诉
    现行的执行异议制度客观上起着对实体权利的救济作用,但因该制度存在重大缺陷,如债务人无权就其实体权利而提出执行异议,因此有必要借鉴国外的立法,按独立的民事诉讼法理进行构建,将实体权利的救济分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
    (1)、债务人异议之诉。所谓债务人异议之诉,是指债务人以排除执行根据的执行力为目的,对于执行根据所确定的私权,主张足以排除其强制执行力的理由,并在执行程序终结前,向法院提出的请求不予执行并撤销已执行部分的诉讼。其特点在于当事人之间原已有实体法律关系存在,以债权人对于债务人的请求权存在为前提,只是于执行之际因情况发生变化,成为执行依据所表现的权利外观与真正的权利不相符合,为了重新调整当事人之间的真正权利义务关系,并排除债权的不当执行,自应当允许债务人提出异议之诉以资救济。债务人对以财产和行为为执行客体的执行根据均可提起异议之诉。设立债务人异议之诉应注意以下几点:其一,诉讼当事人。债务人异议之诉的原告为债务人,或债务继承人,或代位被执行人,被告为债权人,或权利受让人,执行机构不能成为本诉的被告;其二,债务人异议之诉的事由。主要有债务清偿、提存、抵销、混同、免除、解除条件成就、债权让与、债务承担、债权人表示延期,以人身关系为基础的权利人死亡等等。债务人提出的异议事由必须发生于执行根据成立之后。因为对于执行根据成立前已经存在的事由,无论债务人是否知道该事由,也不论其主张是否有过错,均应受既判力的约束,不能作为异议之诉的事由;其三,提起异议之诉的期间。债务人异议之诉应在执行程序开始后至执行程序终结前提出;其四,债务人异议之诉的受理。债务人异议之诉原则上应向执行法院提出并由执行法院行使管辖权,但生效裁判是上级二审法院作出的或是外地法院委托执行的,应移送作出生效法律文书的法院处理;其五,债务人异议之诉的审理。债务人异议之诉应按普通程序审理,如债务人提起异议之诉不合法的,应裁定驳回;如经审理认为异议之诉无理由的,应判决驳回;如认为异议之诉有理由的,应当判决宣告执行依据的全部或部分不得再为强制执行,已实施之执行处分予以撤销。
    (2)、第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉,是指人民法院在对已生效法律文书强制执行过程中,执行当事人以外的利害关系人对执行标的提出异议或主张权利,以排除对该标的的执行,而向法院提出的请求不予强制执行的诉讼。也称案外人异议之诉。其性质是基于实体权利形成的异议权而产生的请求。因为执行中对财产权属仅依外观上的事实或有关部门的公示来认定,但可能与实际不相符合。如第三人认为执行行为侵害其权利的,应当允许提起第三人异议之诉以资救济。设立第三人异议之诉应注意以下几点:其一,诉讼当事人。在第三人异议之诉中,享有原告主体资格的应为执行标的(财物)之所有权人、用益物权人、担保物权人或者占有人,被告为债权人,债务人亦否认第三人权利时,可以作为共同被告;其二,第三人异议之诉的事由。对于债务人占有的或登记为债务人所有的执行标的物,第三人享有所有权或其他阻止标的物转让或交付的权利,包括典权、质权、留置权、地上权、地役权、抵押权、占有权、收益权等,可对债权人提起不许强制执行的异议之诉;其三,提起异议之诉的时间。提起本诉的时间为执行程序开始至终结前;其四,第三人异议之诉的受理。同上述债务人异议之诉;其五,第三人异议之诉的审理。第三人异议之诉与债务人异议之诉均为独立之诉,适用一般诉讼的审判程序与诉讼规则,应按普通程序进行审理,法院认为第三人异议之诉理由不成立的,应当判决驳回;如异议之诉理由成立的,判决一经作出,执行程序应立即停止,并撤销已为之执行处分,第三人还可请求恢复执行标的物初始状态,并可请求损害赔偿。
    近年来,我国法学理论界和司法实践部门对强制执行立法的研讨不断深入,并取得了可喜的学术成果。笔者认为,未来强制执行立法,应充分总结我国多年来执行工作的成败得失,特别是认真分析现行执行机制所显现的弊端与缺陷,借鉴国外及台湾地区的先进经验,从程序上和实体上重构我国的执行救济制度。
 
参考文献:
(1)马继红 浅议民事强制执行救济的弊端与改革
   甘肃高师学报Vol.7№6(2002)
(2)宗会霞 试论我国的执行异议制度及其完善
   鹭江职业大学学报Vol.13№2(2005.6)
(3)郭文东、罗祥远 论我国执行救济制度
   广西政法管理干部学院学报Vol.18№5(2003.9)
(4)童兆洪、林翔荣 民事执行救济制度刍论
   《比较法研究》(2002.3)
(5)杨红朝 论我国执行救济制度的缺陷与完善
   郑州航空工业管理学院学报Vol.24№3(2005.6)
责任编辑:管理员 来源于:中山市第一人民法院 【讨论列表】【 返回 】【 打印 】
您是第位访问本网站    建议使用1024*768分辨率浏览效果最佳
粤ICP备15020197号-1 地址:中山市东区博爱五路62号 联系电话:(0760)88235815