中山市第一人民法院
理论研究

替代性争端解决机制研究

替代性争端解决机制研究

作者:专栏用户 发布日期:2006年12月30日 【收藏本文
中山市人民法院刑庭  梁以劲
论文提要:
    本文从以下几个问题对ADR进行了阐释,一、ADR的概念与特征,ADR指不经过正式的审判程序而解决纠纷的办法,统称为替代性纠纷解决办法或机制,从表面上看,替代性纠纷解决办法是一个有序体系,但事实上他只是一组供当事人任意选择来避免正式对抗性诉讼的办法。国际法学者研究得出该机制有六个主要的特征;二、从美国、德国、日本三国的ADR发情情况说明当代世界各国ADR的发展特点和背景;三、介绍了美国ADR的种类,包括仲裁、调解等六种主要类型;四、我国ADR的发展情况及存在问题。
 
以下为正文:
    一、ADR的概念与特征
替代性争端解决机制的英文名称为AlternativeDisputeResolution(简称ADR),该概念源于美国,指不经过正式的审判程序而解决纠纷的办法,统称为替代性纠纷解决办法或机制,从表面上看,替代性纠纷解决办法是一个有序体系,但事实上他只是一组供当事人任意选择来避免正式对抗性诉讼的办法。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法[2]院外纠纷解决方式”等。1925年美国通过的《联邦仲裁法案》后标志着美国联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法,此后该纠纷的解决方法得到推广应用。
    当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[1]:
    第一,程序上的非正式性(简易性和灵活性)。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及拖延等问题强调ADR的程序利益。
    第二,在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内[2],可以有较大的灵活运用和交易的空间。
    第三,从纠纷解决主体角度,ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外,诉讼程序原则上是以职业法官进行审判,由律师担任诉讼代理的,即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR,无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担,并可由非律师代理、或由当事人本人进行,使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。
    第四,从ADR的运营方式看,具有民间化或多样化的特征,其中民间性ADR占据了绝大多数,同时兼有司法性和行政性ADR。
    第五,从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的。包括仲裁在内的ADR[3]程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
    第六,纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点,也是ADR显而易见的优势。
    二、当代世界各国ADR的发展特点和背景
当代世界各国都存在形式不同的ADR,而且各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展模式。实际上,ADR机制和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式,如同司法程序的设计及其运作一样,ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点,可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
    1、美国。美国是ADR最积极的推动者,对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关,并与这个国家的文化传统密不可分[3]。
    首先,作为一个移民国家,多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征,由于没有形成的共同价值观、习惯和社会权威,个人主义和自由主义成为社会的基本价值观,当社会主体之间发生权益争端时,很自然地把纠纷的解决提交中立的第三人司法机关,这也就是美国人“好讼”乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而也正是这种文化的多元化传统,也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
    其次,诉讼实际上是美国社会决策的方法之一,每一种新的权利利益主张都会提上法院,而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生,或既有规则的改变。作为判例法国家,美国的司法裁判的功能更多地通过判例发现和确认规则,为社会提供行为规范。因此,在法院承担了越来越多的社会功能,而又无法应对纠纷解决的需求时,通过法院功能的转移,将纠纷解决功能转移给ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例,从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准,提供在法律的背景下谈判的空间和界限。
    第三,美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间;同时,陪审团制度是其诉讼程序的基石,容易导致法院判决的更不具有可预测性。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂;但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下进行交易的可能,成本与收益[4]的衡量,成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
    第四,美国的诉讼本质上被视为私人的事情,尽管它承担着重要的社会功能,“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”[4]。这样,诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙,二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时,这也就决定了在美国,相对于社区自治性的ADR,社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争,作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是,通过对比其他法律制度,在美国的对抗制中,诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向,对个人选择的保护高于对社区利益的保护”[5]。
最后,美国人的实用主义哲学理念,使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰,当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候,实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。美国的[5]ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征,主要是适应了法院功能转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时,随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成,自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响[6]。
    2、德国。德国与美国形成鲜明对照,既没有出现明显的诉讼爆炸,也没有形成司法ADR的热潮。德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化,德国人总是及时通过修改法律、特别是程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响:
    首先,德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一,保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此,国家必须注意充分投入并合理配置司法资源,以保障公民的这一基本权利。在德国,纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡;法官和律师的人数与人口的比例相对适当,诉讼费用和律师费用均由法律确定,并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度,诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议,但却有效避免了供求失衡的结果。
其次,德国诉讼职权主义色彩较强,在制度程序的设计和实际效果上看,更符合效率、经济和便利原则,并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此,德国的诉讼程序运作比较正常,当事人进行诉讼相对便利,也并未出现美国式的“诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR,但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务(相当于法院调解),调解与判决相互协调,当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼,也并不会失去和解的机会。
    第三,德国是成文法国家,并且是由职业法官进行审判,因此法律规则的确定性和可预测性较美国的诉讼强得多。诉讼由于采用律师强制代理制度(主要是普通程序),诉讼活动理性程度很高;而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同,可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见,司法审查制度也具有很强的决策功能,但德国一般诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点,法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件,因而国家并不需要,也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化,以实现法院功能的彻底转化。
    最后,德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系:民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业;法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对有序;劳动[6]纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常;商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是,作为非诉特别程序的督促程序(dunningProceeding)[7]简便、经济而高效,利用率相当高。据统计,在德国地方法院,通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上[8]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作,使得美国式的法院附设(或司法)ADR显得并无必要。因此,德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构[9],并没有进一步向法院渗透的迹象。
    3、日本。日本的调停制度与美国的现代ADR不同,是基于不同的理念和社会需要发展而来的[10],这也决定了日本ADR的一些特征:
    首先,调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施,有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突,并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理,成为沟通法律规[7]则、制度与本土社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式和纠纷解决影响极深,日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如,在实体法对ADR的拘束力问题上,日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性:“日本和美国在思考方法上存在差异,日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用,而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本,人们强烈地倾向于认为,正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而,……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作,但基本规则是按案件性质适用实体法”[11]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。
    其次,日本的一个独具特色的现象是,即使在社会实现了现代化之后,日本的诉讼增长也很缓慢。原因在于其诉讼程序和司法资源配置等方面存在制度性原因,日本司法机关还将此列为当前司法改革的中心问题,设计了一系列改革方案,包括改革诉讼程序(简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等)、增加律师人数,改革法律教育培训制度,以便进一步扩大民众利用诉讼之路,发挥司法的更重要的社会功能。[12]尽管并无“诉讼爆炸”的危机,但日本社会仍然高度重视ADR,发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制,除了传统的民事和家[8]事调停外,各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用,尤其是其交通事故处理机制,更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。[13]日本法学界普遍认为,ADR的利用既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果,反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义,可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反,不看好ADR?其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制,而在日本人们宁愿回避诉讼;在美国ADR已经成为律师工作的新领域,而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。[14]
第三,日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点:对法律利用的扩大;促进对程序阶段的参与;整体协调;程序平等。[15]而太田胜造教授所作的实证调查表明,法律在ADR中的作用存在三种不同模式:(1)强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式,广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。(2)以人情作为弥补与现实之间差距的工具,但法律仍为主要标准的ADR模式,[9]适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。(3)由调解员针对案件自由裁量,在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明,法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。[16]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式,使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式,也更适合日本社会和当事人的实际需要。
    正如小岛武司教授指出的:“ADR应被应用到何种程度,在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到,因此,如果要对此问题进行国际化的比较,就必然会带上某种主观印象。在德国,绝大部分的纠纷通过裁判解决,而日本却常使用ADR。在这两极之间,荷兰、瑞典和丹麦,更接近于日本,美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”[17]。可见,尽管ADR普遍受到重视,但其发展并没有形成普遍性的发展规律,而更多地体现各国的特色,当然,正是这样不同的特色,也为我国完善ADR提供了更多的借鉴。
    三、美国ADR的种类[18]
    由于ADR在美国的发展最为发达,故认识美国的ADR对于发展我国的ADR显然是有积极意义的。在美国,最重要的ADR有仲裁、调解和谈判。此外还有案件评估、法院微型审判、初期中立评估、由法官主持的和解会议等。
    1、仲裁。仲裁是最正式的替代性纠纷解决机制,由一个中立的第三方即仲裁人听证并对争端作出裁决,一般地说,双方当事人有权选择仲裁人和仲裁规则。仲裁最显著的特点是仲裁人为最终裁决者,因此,当事人的目标是说服仲裁人同意自己的立场,而不需要像其他替代性纠纷解决机制那样说服对方当事人。所以,仲裁鼓励双方当事人“硬碰硬地讨价还价”,因为他们无需说服对方。
    仲裁有不同的种类,这取决于双方当事人的协议。对当事人来说,仲裁的一个优点是双方当事人可以协商把仲裁的范围限制到单独一个权利请示甚至单独一个争点上,相比之下,如果进行诉讼,则很可能会有新的请求和新的当事人加入。
    2、调解。调解指当事人雇用第三方即调解人促进双方间的交流以解决纠纷。与仲裁不同的同,对解决纠纷作最终决定的不是调解人而是双方当事人,并且在调解中当事人并未放弃诉诸法院的合法权利。所以说调解能促进当事人的合作。双方都必须有妥协的意愿,否则就无法解决争端。对于想在日后继续保持关系的当事人来说,通过调解的方式解决纠纷尤为可取。成功的调解会使双方当事人都满意而归。
    调解的好处在于:(1)提出调解申请后几周内就可以进行调解,而仲裁要花上几个月,诉讼则根据法院和事项的不同甚至花上一年以上的时间来计划。(2)与仲裁一样,调解也是保密的,不像在诉讼中有向公众公开的案情摘要和公开庭审。(3)进行调解的花费一般低于仲裁,并远远低于诉讼。(4)当事人可以不局限于法律规定的解决办法。
调解的优点也是它的缺点,因为调解不是强制性的,所以当事人可以在调解结束后仍坚持争端。而调解过程又会使一方当事人的优势和弱势暴露给另一方当事人,结果前者在以后的诉讼或谈判中失去某些战略优势。调解的另一个缺点是存在实力上的不平衡。
    3、谈判。谈判是最不正式的替代性纠纷解决机制,谈判指双方当事人达成协议、见面并讨论他们之间的争端。因为没有第三方的参与,所以谈判能最大限度地节约开销和缩短延误的时间。谈判是法律与商务、法律与社区的交融处,虽然法院积极推动当事人谈判,但谈判与其他替代性纠纷解决机制的共同点很少,其优点包括提高效率、减少诉讼过程中的敌对气氛,但其缺点是更具经济实力和谈判能力的当事人会在谈判中占便宜。
    4、案件评估。案件评估是对案件的判决价值作无约束力的评估,法院让已经准备好的开庭审理的当事人向一个3名律师组成的评估小组陈述案件,进行简单听证。听取案件陈述后,评估小组对案件可能得到的判决作出评估。双方当事人可就此决定到底是协议了结此案还是进行真正的开庭审理。
    5、法院微型审判。指对涉及复杂商业事务的案件进行无约束力的听审。在微型审判中,双方当事人向各自授权解决本案的代表简述案情。陈述是非正式的,证据规则不严格,没有证人。听证由一名法官或治安官或一个中立方主持。他们可发表咨询意见。听证结束后,双方当事人可谈判解决纠纷或真正进行开庭审判。
    6、初期中立评估。它也是一种无约束力的替代性纠纷解决机制,在诉讼程序初期(一般在证据开示前)进行。在初期中立评估中,中立的第三方与当事人见面,评价他们的权利请求并摆明他们所持立场的强势和弱点,初期中立评估既有助于庭外和解,又有利于改善审前准备工作。由于它通常在证据开示前进行,因此一般先由双方当事人对各自立场进行非正式陈述,然后由评估人提出各种问题,即使达不成和解,也可以帮助当事人将其注意力集中到真正存在争议的问题上去。
    7、由法官主持的和解会议。这是法院最常用的帮助当事人和解的办法。由一名法官或治安官主持当事人的和解会议。法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点,“和解”法官一般都不是将对案件进行审判的法官,因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。
    总之,ADR为当事人和法院带来了好处,如减少费用、加速解决纠纷,以及减少法院案件的积压。此处ADR还使用权当事人能通过不太对立的方式解决纠纷以促使双方当事人间密切有益的关系持续下去。这种合作型解决纠纷的办法对商业企业至关重要。它还使当事人能灵活地根据其特殊需要决定解决程序,因此使当事人能够限制纠纷的扩展以及对他们关系造成的不利影响。然而和所有解决方法一样,ADR也有缺点和弊端,迅速而花钱少的解决办法势必无法向当事人提供程序保护措施,并会导致基于不完整事实的决定。在追求ADR的优点同时,法院还应努力做到谨慎行事,以维护其最终目标—正义和公平。
    四、目前我国ADR的发展情况及存在问题
    我国目前各类ADR大致可根据其性质或机构分为以下几类:
    1、民间性ADR。主要包括:(1)村民自治和居民自治的人民调解属于真正意义上的民间调解。除了人民调解组织外,社区内的其他形式的自治组织(如业主委员会等)也能够承担一部分纠纷解决功能。此外,法律志愿者和各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多。(2)部分具有司法或行政性的纠纷解决机构进一步实现民间化,例如,仲裁,公证,律师事务所、社区基层法律服务所等。(3)介于民间性与行政性之间,但职能和法律地位上仍属于民间团体,例如消费者协会和劳动仲裁机构等。
    2、专门性ADR。根据纠纷的性质和相关立法业已建立的专门性非诉讼程序主要有:(1)劳动争议调解及仲裁;(2)消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁;(3)交通事故处理及调解;(4)土地和林木权属争议;(5)医疗纠纷协商与行政调解;(6)知识产权纠纷,如商标、著作权、专利权争议;等。这些机制一般都具有多元化特点,其中部分属于行政性ADR,部分属于民间性、综合性或行业性ADR,有些程序与诉讼程序已经形成分工和衔接(如劳动仲裁)。
    3、行业性ADR。目前我国行业自治化速度正在加速,诸如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑、化工、旅游等等行业都已逐步建立或正在建立行业自治组织,制定或正在形成各自的行业规范,并开始建立起相应的纠纷解决程序。
    4、行政性ADR。我国行政性的纠纷处理机制根据纠纷解决方式的不同性质,基本上可分为:(1)行政调解。包括行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决功能。例如,公安机关(派出所)根据《治安管理处罚条例》处理因违反该条例对他人造成的人身和财产损失的赔偿责任;各主管行政机关处理的消费者争议;交管部门根据《道路交通事故处理办法》,在处理交通事故中对损害赔偿问题的调解;以及医疗事故的处理等。处理结果一般采用调解协议的形式,行政机关既是调解人和见证人,又是监督执行机关。调解不成,行政机关则终结调解程序,由当事人向人民法院直接起诉。(2)行政裁决。属于行政机关的职权处理,即行政裁判,具有准司法性质。目前,对于行政机关的专属性纠纷处理结果,一般采取提起行政诉讼的方式对当事人提供司法救济。这样,行政处理就成为前置性程序。例如:林木、土地权属纠纷,城市建设中房屋拆迁纠纷等属于行政机关管辖。当事人对行政处理不服可以提起行政诉讼。
    5、行政复议制度。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向上级行政机关提出申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并做出处理决定的活动。对于行政机关来说,行政复议是行政机关系统内部自我监督的一种重要形式;对于行政相对人来说,行政复议是对其被侵犯的权益的一种救济手段或途径。作为一种重要的行政程序,行政复议以行政争议为处理对象,因此也具有纠纷解决的基本功能,性质属于一种行政司法行为或“准司法行为”。行政复议相对于诉讼而言,特点是:程序简单、不收费、迅速及时,以便民为原则;行政复议决定一经做出即可依行政权力履行或执行,有一定的权威性和效力;在一般情况下不具有终局性,不剥夺当事人的诉权。因此,行政复议程序为当事人提供了一种解决行政争议的选择性途径。关于行政复议程序是否属于现代非诉讼程序(ADR),目前仍存在一些异议,但多数意见认为就其属于纠纷解决的整体机制和系统而言,无疑可以列入广义的非诉讼程序范畴。
从目前我国ADR机制对照外国的相关机制,我国的ADR发展中也存在着一些问题,主要是:
首先,多元化的纠纷解决尚未形成,现有的纠纷解决机制结构不尽合理,价值取向单一,不仅人民调解以制度化、规范化为目标,所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。民间性机制的生命力和价值亦未得到彰显,尚未获得社会的充分理解和认同。当基层用ADR解决纠纷所依据的乡规民约、地方习惯与国家法律发生冲突时,法院与ADR之间很容易发生冲突并产生截然不同的处理结果。
    其次,就整个社会而言,当事人的自主谈判与和解在运作和履行方面仍存在着较大的困难。因此,尽管纠纷性质、成本计算和法院管辖以及执行难等因素可能会使一部分当事人选择非诉讼纠纷解决方式,但诉讼仍是很多当事人推崇的手段。
    再次,现行纠纷解决机制中司法资源的配置以及诉讼程序与ADR的分工与衔接仍不够合理,导致了纠纷解决成本过高。例如,无争议离婚诉讼与民政部门的行政登记程序的衔接不够明确;劳动争议处理中仲裁与诉讼的设计过于繁复(一裁两审);交通事故处理和医疗事故处理程序中缺乏社会性、专门性的纠纷解决中介机构等等。
    最后,ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视,例如,纠纷解决过程的不公开性、当事人本人的充分参与(非律师代理)及其诚实信用、程序和实体规则适用方面的灵活性等等。在当前法院极力简化诉讼程序、便利当事人诉讼的情况下,ADR与诉讼相比较的自身价值和有时甚至并不明显,例如,仲裁的高费用、复杂性和高风险,诉讼外调解与法院调解的雷同等等,这些都导致ADR难以吸引更多的当事人。
    我国的ADR与世界各国一样处于发展完善过程中,由于社会转型和发展的日新月异,中国的ADR及整个纠纷解决机制经历着特殊的重构过程,建构一个适应我国实际情况的ADR将是有志于此一事业的每一位同仁的共同目标。

1、参见(日)小岛武司著:裁判外纷争处理与法的支配,东京:有斐阁,2000年,183页以下。其中前四个要素是美国学者所总结的,而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
2、具体而言,“实体法可被分为三种:有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定,它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调,必须不违法强制性和调整性的规定。然而,如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的,则调停可以违反非强制性规定,因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”(日本律师协会:民事调停研究,转引自前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,185—186页。) 
3、参见(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著、蔡彦敏、徐卉译:《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社、2002年,第一章;汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社、2001年,一、美国民事诉讼法律文化。
4、前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,226页。
5、同上,226页。
6、关于美国ADR的发展及其理念的介绍及分析,参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,95页以下。并参见:(美)I·R·麦克尼尔著、雷喜宁、潘勤译:《新社会契约论》,北京:中国政法大学出版社,1994年;美)P·诺内特、P·塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会》,北京:中国政法大学出版社、1994年;朱景文、斯图尔特·马考利:关于比较法社会学的对话,载《比较法研究》1998年1期。
7、尽管督促程序设在法院,但其处理者不是法官,而是专门的行政官员,其程序具有行政化的特点,因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。在这个意义上,德国对于ADR的制度化建构和利用甚至较美国更早。
8、FederalStatisticalOffice,Wiesbaden,1997.根据另一个统计,1996年,德国地方法院受理民事案件1,686,690件,其中支付令案件8,100,000件,占全部案件的87%,是审判案件的4.8倍。在支付令案件中只有10%的债务人提出异议。而1996年,地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。
9、参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,245页以下关于德国ADR情况的介绍。
10、参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第二章有关日本调停制度的内容。我国台湾地区的法院调解制度与日本的调停制度基本相同。
11、转引自前引小岛武司著、陈刚等译:《诉讼制度改革的法理与实证》,181页注①。日本的这一思维方式对美国的某些类型的ADR也曾发生过重要影响,例如小型审判。
12、参见季卫东:世纪之交日本司法改革述评,载《人民法院报》2001年11月5日。
13、参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,225页以下关于日本现代ADR情况的介绍。
14、前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
15、前引小岛武司著、陈刚等译:《诉讼制度改革的法理与实证》,181—182页。
16、同上,186—187页。
17、同上,179页
18、引自美国弗来彻《公平与效率》,载《程序、正义与现代化》,宋冰编,中国政法大学出版社1998年版P421-424
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