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原告曾某，系中山市西区××商行的经营者。
委托代理人孙某、张某某，广东××律师事务所律师、实习律师。
被告中山市××局。
法定代表人李某某，局长。
委托代理人金某、马某某，该局工作人员。
原告曾某不服被告中山市××局工商行政处罚，于2012年3月19日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2012年3月22日向被告中山市××局送达了行政起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年4月24日公开开庭审理了本案。原告曾某的委托代理人孙某，被告中山市××局（以下简称市××局）的委托代理人金某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市××局于2011年12月31日对原告曾某经营的中山市西区××商行（以下简称××商行）作出中工商处字[2011] ×4号行政处罚决定书，决定没收其尚未售出的不合格“××”粉条5包（每包5公斤），并处以罚款50000元。
被告市××局向本院提供据以作出被诉具体行政行为的证据及依据：
1.中工商处字[2011] ×4号行政处罚决定书、中工商听告字[2011] ×4号行政处罚听证告知书、中工商听通字[2011] ×号行政处罚听证通知书、送达回证、公告，以证明被告市××局作出的具体行政行为，并依法向原告曾某送达了相关法律文书；
2.现场笔录、询问通知书、询问（调查）笔录、授权委托书、身份证复印件、证据复制（提取）单、个体户机读档案登记资料、实施行政强制措施通知书、财物清单、公安机关提供的材料、质量技术监督部门提供的材料，以证明××商行销售不符合食品安全标准的粉条，未履行进货查验义务；
3.申请书、听证授权委托书、听证笔录、听证意见书、证据材料，以证明被告市××局根据申请举行听证会；
4.收据，以证明被告市××局对涉案财物予以没收；
5.卫监督发[2011]14号《关于加强违法使用非食用物质加工食品案件查办和移送工作的通知》及转发通知，以证明被告市××局作出的行政处罚量罚适当。
原告曾某诉称，被告市××局认定事实不清、适用法律有误。1.××商行在采购××粉条时，已检查供货者的许可证和食品合格的证明文件，已尽法定的、合理的检查义务。××公司于2010年12月24日经批准成立，营业执照、生产许可证、卫生许可证一应俱全，具备生产经营食品的资格。原告曾某于2011年3月才与××公司有业务往来，且在购买粉条前已查验了该公司的相关证件，并确认其属于合法经营状态。就无标签散装粉丝粉条等食品，原告曾某主动上缴的产品“××”粉丝、无标签珍珠粉等粉条粉丝来自中山市××食品有限公司，该公司经批准成立，营业执照、成产许可证、卫生许可证一应俱全，且目前处于经营状态。原告与其业务来往中，已查验其合法经营的证明文件。被告市××局没有充足证据证明原告曾某未尽审查义务。根据法律规定，原告仅负有检查义务，没有索要、保存供货者许可证和食品合格的证明文件的义务，被告市××局不应当以原告未保存相关证件为由，推定原告未检查供货者的相关证件。而且，曾某虽是原告的负责人，但其不负责进货，由其父亲曾某某负责进货，曾某某在听证过程中，多次强调其已检查供货者的许可证和食品合格的证明文件。另，被告市××局应对其作出行政处罚依据的事实承担举证责任，结合被告市××局未有充足证据证明原告未尽检查义务，应由其承担举证不能的法律后果。2.对经营无标签散装粉丝粉条的行为被告市××局直接给予罚款的行为，不符合法律规定。根据法律规定，被告市××局对原告曾某的该经营行为应先责令改正，给予警告，若拒不改正的，才处以罚款。3.对“××”粉条的处罚，不符合相关规定。《关于加强违法使用非食用物质加工食品案件查办和移送工作的通知》的处罚对象是“添加行为”，即加工食品的行为，而不是“经营行为”。涉案粉条的加工全部由××公司制作完成，原告作为中间商户，并未进行任何“添加行为”。原告曾某经营××粉条的时间短、数量少，造成的社会危害较小。被告市××局对原告曾某作5万元的罚款违反了《中华人民共和国食品安全法》、《流通环节食品安全监督管理办法》等规定。且原告曾某对自己的行为深感痛心，积极主动上缴粉条，以自己最大努力减少社会危害程度。根据《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第四款的规定，被告作出最高处罚，显然违反了自由裁量权的行使规范。为此，原告曾某提起行政诉讼，请求：1.撤销被告市××局作出的中工商处字第[2011] ×4号行政处罚决定书；2.由被告市××局承担本案诉讼费。
原告曾某向本院提供了如下证据：
1.信息查询结果，以证明被告市××局主体适格；
2.中工商处字[2011] ×4号行政处罚决定书，以证明被告行使的自由裁量权不符合法律规定；
3.财物清单，以证明原告曾某回购并上缴粉条的事实；
4.企业机读档案资料，以证明原告曾某采购粉条时，已经检查相关证件，且××公司三证齐全，属合法经营；
5.个体工商户营业执照、生产许可证、检验报告，以证明原告曾某采购散装粉丝粉条时，已经检查相关证件，且该××公司三证齐全，属合法经营；
6.中工商小榄处字[2011]3××1号行政处罚决定书，以证明被告市××局对原告曾某作出行政处罚时，自由裁量权的行使不符合法律规定。
被告中山市××局辩称，一.原告曾某销售不符合食品安全标准的粉条、未履行进货查验义务及销售未依法进行标示的散装食品的违法行为的事实清楚、证据充分。现场笔录、询问笔录等证据足以证明该事实。二.被告市××局作出的行政处罚定性准确、程序合法、量罚恰当。1.涉案行政处罚定性准确。2.涉案行政处罚程序合法。在作出处罚决定前，被告市××局于2011年9月22日依法送达了听证告知书，告知拟作出的行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及享有的权利。原告曾某在法定期限内提出听证申请，被告市××局举行了听证会，在听取其陈述申辩意见后作出行政处罚决定。因无法直接送达行政处罚决定书，被告市××局采取邮寄送达的方式送达，后经查询，邮件非本人签收，该局于2012年1月20日予以公告送达，程序合法。3.被告市××局作出的行政处罚量罚恰当。《关于加强违法使用非食用物质加工食品案件查办和移送工作的通知》明确规定，打击违法添加（食品）案件是各级食品安全监督部门必须履行的职责，也是今后一个时期食品安全监管工作的一项重点内容，并规定对于违法添加行为一律依法给予法定范围的最高限处罚。同时，《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，对于有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为、严重危害食品安全的违法行为，可以依法从重处罚。对于原告曾某经营违规使用食品添加剂和添加食品添加剂以外的化学物质生产粉条，按照法定处罚幅度的最高值进行裁量，符合上述有关自由裁量权行使的规定。综上，被告市××局作出的行政处罚的事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院依被告市××局提出的申请，调取了（2011）中一法刑二初字第470号刑事判决书、（2011）中中法刑二终字第136号刑事判决书，以证明××商行销售的中山市××食品有限公司生产的粉条属于不符合食品安全要求的粉条。
经审理查明，中山市××食品有限公司（案外人）因使用非食品原料和食品添加剂以外的化学物质生产粉条，被公安机关立案侦查，后该公司的投资人等人员均被追究刑事责任。为此，市××局在全市范围内对经营粉条的商户进行全面排查，并根据公安机关提供的有关情况，对有关商户进行了重点检查。2011年4月22日，市××局的执法人员发现曾某个人经营的××商行正在销售中山市××食品有限公司生产的上述不合格 “祥明”粉条。同日，市××局展开立案调查，并作出了中工商西区扣字[2011]8140号实施行政强制措施通知书，决定暂扣上述粉条4包，且向曾某送达了该通知书和财物清单。同时，市××局制作了现场笔录和送达了询问通知书，要求曾某于指定的日期前往市××局的西区工商分局接受询问。次日，市××局对曾某进行了询问，并制作了询问笔录。2012年4月30日，曾某向市××局上交顾客要求退货的“祥明”粉条1包和未标明生产日期、保质期、生产经营者名称等的散装粉条粉丝，市××局作出中工商西区扣字[2011]1455号实施行政强制措施通知书，决定暂扣上述粉条粉丝，且向曾某送达了该通知书和财物清单。同时，市××局分别向公安机关调取了生产销售不合格食品的商铺地址及金额的明细表，向质量技术监督部门调取了（中）质监罚字[2011]第95号行政处罚决定书、现场检查笔录、调查笔录。2011年8月4日，市××局对曾某进行询问，并制作了询问笔录。曾某在2011年4月23日、8月24日的询问笔录中均承认××商行在采购上述食品时未查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。2011年9月22日，市××局作出中工商听告字[2011]74号行政处罚听证告知书并送达给曾某，告知曾某拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利。后曾某提出听证申请，市××局于2011年11月4日举行了听证。2011年12月31日，市××局作出中工商处字[2011]74号行政处罚决定书，认为当事人经营不合格的“祥明”粉条的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款的规定，属于经营添加食品添加剂以外的化学物质及其他不符合食品安全标准或者要求的食品的行为；当事人销售散装粉条粉丝等食品时，未在外包装袋上标明生产日期、保质期等内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十一条第二款、《流通环节食品安全监督管理办法》第十九条第二款的规定；当事人采购食品时未查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第一款的规定。为此，市××局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国食品安全法》第八十五条、第八十七条、《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，决定责令当事人改正违法行为，并没收不合格的“祥明”粉条5包、处以罚款50000元。市××局向曾某公告送达了行政处罚决定书，并于2012年4月1日出具收据，没收上述“祥明”粉条。曾某不服，提起行政诉讼，主张前述诉讼请求。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款、第五条第二款、《流通环节食品安全监督管理办法》第四条的规定，市××局对本行政区域内流通环节的食品安全负有监督管理的职权与职责。
首先，根据市××局制作的询问笔录，可知，××商行的经营者曾某已确认在采购涉案粉条时商行并未查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，对此，市××局根据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第（一）项的规定，责令该商行改正，并无不当。同时，根据《流通环节食品安全监督管理办法》第十九条第二款、第五十五条的规定，市××局对××商行销售散装粉条粉丝等食品时，未在外包装袋上标明生产日期、保质期等内容的违法行为作出责令改正的决定，并无不当。
其次，××商行购进了中山市××食品有限公司生产的不合格粉条用于销售，属于经营使用非食品原料或食品添加剂以外的化学物质生产的食品的行为。该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项的规定，对此，市××局根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（一）项、《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，没收××商行经营的涉案“××”粉条并对其处以罚款，并无不当。
最后，市××局对××商行处以50000元的罚款，并未超出《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（一）项规定的量罚幅度。而且，经营使用非食品原料或食品添加剂以外的化学物质生产的食品将严重危害人身健康、扰乱社会管理秩序和市场经济秩序，有悖于国家目前政策规定的阶段性工作重点，参照《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项第1、2目的规定，市××局对××商行处以50000元的罚款，量罚适当。
综上所述，市××局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、量罚适当。对曾某提出撤销市××局于2011年12月31日作出的中工商处字第[2011] ×4号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告曾某要求撤销被告中山市××局于2011年12月31日作出的中工商处字第[2011] ×4号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告曾某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 王 梅
审 判 员 杨海芳
人民陪审员 周 璐
书 记 员 欧晓恩
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粤公网安备 44200002443317号
