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一、案情
2010年1月27日，原告林某某等20人（甲方）与被告中山某旅行社（乙方）签订《广东省国内旅游组团合同》，主要约定原告参加被告组织的“济南、泰安、曲阜、淄博、青岛双飞五天-纯玩团-Q”线路旅游，出发日期为2010年2月16日，具体行程按《旅游行程表》，收费标准为4849元/人，应交纳团费总额96360元。合同关于“行程变更或取消处理办法”部分约定有：“发生战争、地震、洪水、火灾、暴风雪、重大传染性疫情、政府行为等不可抗力事件可变更或取消行程，但主张不可抗力的一方应及时通知对方，并提供事件详情及不能履约的有效证明材料。出发前发生不可抗力的，双方可协商取消行程或者延期出行，如甲方决定取消行程的，乙方应及时办理有关交通票务、订房等退订手续。旅途中发生不可抗力的，双方应积极配合，因此而增加的费用由双方合理分担”。行程表显示该旅游线路行程如下：第1天（2010年2月16日）上午乘飞机前往济南……第3天（2月18日）下午由淄博乘车前往青岛晚入住酒店汇泉王朝大酒店；第4天（2月19日）上午在酒店用完早餐后乘车前往崂山，抵达后进入崂山北九水风景区参观，游毕用午餐，下午乘车前往参观青岛啤酒博物馆、浏览五四广场，参观2008奥运会主题公园、八大关、青岛啤酒街，游毕用晚餐，乘车返回汇泉王朝大酒店住宿；第5天（2月20日）在酒店早餐后乘车前往参观康有为故居，游览台东路步行街后用午餐，后乘车前往机场，搭乘飞机返回广州，再乘车返回中山，结束行程。该表底部注明团费包含内容：（1）交通：来回程经济舱机票（含机场税及燃油附加费）、当地旅游用车、中山至机场往返专车接送；（2）住宿：4晚酒店住宿；（3）用餐：全程含8正4早餐，正餐餐标30元/人/餐；（4）门票：行程内景点首道门票；（5）导游：全程专业领队及当地专职地陪导游服务（自行活动期间除外）；（6）保险：旅行社责任保险。
合同签订后，原告向被告支付了团费。2010年2月16日，原告等20人组成的旅游团在被告一名导游陪同下如期出发，同日抵达山东。被告委托当地某旅行社（以下简称青岛某旅行社）一并负责接待。2月19日，原告及被告导游、青岛某旅行社导游一起乘车来到崂山风景区时，被告知因大雪封山导致该景区北九水线路无法开放，不能按原行程游览。此时崂山景区有南线开放，可调换成南线游览，因被告最初认为需原告增补由北线更换为南线的差价，原告拒绝该调换方案。后因双方对于行程协商均未能达成一致，原告自行乘坐出租车返回酒店，此后也未按原定行程接受2月19日、20日景点及旅游配餐服务。2月20日，原告按行程安排从青岛乘飞机返回广州后回到中山，结束旅游行程。原告在纠纷发生时即通过电话向中山市旅游局投诉，返回中山后，又向该局提出书面投诉。在该局组织调解过程中，被告提出向原告每人赔偿380元的意见，原告未同意，该局调解无果，向原告出具《调解情况告知书》。原告遂向本院起诉，提出前述主张。
另查明，被告当庭陈述青岛地区在2010年2月10日普降大雪，崂山景区会因降雪等气候原因封山，但不会公示或通知。
二、一审判案理由及处理结果
中山市第一人民法院经审理认为，本案是旅游合同纠纷。原、被告签订的《广东省国内旅游组团合同》及相应的行程安排表是双方的真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。本案争议的焦点是被告是否构成违约及如构成违约应承担的责任问题。
被告作为专职旅游服务行业的公司，应当在旅游出发前对目的景区的相关信息有充分的了解和掌握，尤其应当密切关注可能对行程产生影响或阻碍的气象变化及其它自然现象，以确保原告能按约定的具体旅游线路、时间游览。双方签订的旅游合同中也约定被告应在发现不可抗力事项后，及时告知原告，如出发前发生不可抗力的，双方可协商取消行程或者延期出行。本案中，被告已就本案旅游事项委托景点所在地的青岛某旅行社，且从被告提交的该旅行社导游周某的证言反映，崂山北九水景区在原告旅行出发前五天已因雪封闭，对外开放时间没有公示。可见，被告应有足够的条件及时间了解崂山北九水景区因降雪封山而无法游览的情况，并应依约在出发前与原告对行程进行重新协商；另在北九水景区纠纷发生后，旅行社应当本着自己工作失误的角度，在第一时间妥善处理矛盾，尽力实现合同目的，而不是把自己工作失误的后果让服务对象即游客来承担，首先考虑让游客另外加价去完成合同目的。综上，被告未尽到合同义务而导致原告不能按既定路线游览景区，构成违约。如前所述，被告履行合同存在违约行为，应向原告赔偿因此造成旅游合同未达约定品质的损失。关于赔偿的标准问题，由于旅游合同的主要目的是游览特定景区，旅途中的住宿、餐饮、交通等均为实现这一合同目的而产生的必要支出，故因被告违约导致原告无法游览崂山北九水景区而造成旅游价值的损失应结合特定景区在旅游合同中的重要性进行综合考虑。被告主张赔偿标准只能按没有游览的项目计算的答辩意见缺乏理据，不予采纳。原告虽未能按约定游览崂山北九水景区及其后景区，但从中山市旅游局出具的《游客投诉情况说明》反映，原告在纠纷发生后，未能冷静处理导致损失的进一步扩大，对此亦应负一定的责任，且原告已接受了被告提供的全部住宿及往返交通服务，故其要求被告以5天旅游总团费的日均价为标准，赔偿其最后2天未参与行程的损失，显然不合理。据此，本院结合本案旅游目的的实现及旅游品质的损失等情况，酌情认定被告应向原告赔偿损失18000元（每人900元）。
中山市第一人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赔偿损失18000元（每人900元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、二审处理结果
上诉人中山某旅行社有限公司上诉称：崂山北九水景区在冬季会因降雪情况决定景区封闭及开放时间，且不会提前通告，故不能完全准确预知。被上诉人面对封山这种不可抗力，应积极与上诉人配合，不应扩大损失。上诉人完全履行了合同义务，不应承担被上诉人任何损失。请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
中山市中级人民法院经审理查明的事实与原审法院查明事实与证据一致。在审理过程中，经主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、上诉人中山某旅行社于2010年12月31日前支付各被上诉人共18000元（每人900元），各被上诉人指派其共同委托的代理人代为收取该款，该委托代理人收到上诉人中山某旅行社上述18000元款项后，双方就此了结本案纠纷，被上诉人不得再追究上诉人任何法律责任，不得再以任何方式给上诉人造成不利影响（各被上诉人之委托代理人已经收取上诉人支付的上述18000元）；二、一审案件受理费770元，减半收取为385元，由各被上诉人共同负担；二审案件受理费770元，减半收取为385元，由上诉人负担。
四、解说
本案系旅行社未完成约定的旅游项目而引发的纠纷，是目前旅游合同纠纷中的主要类型之一。争议焦点主要在两方面，一是旅行社主张不可抗力的免责理由是否成立;二是旅行社违约的赔偿标准问题。
1、旅行社出发前未告知游客不可抗力的事实构成违约。
本案中，双方当事人签订旅游合同时，不可预见景区降大雪封山，因此，景区降雪封山属于不可抗力。但因旅行社未履行告知义务，旅行社的行为构成违约，其免责理由不能成立。其一、旅行社的行为违反了合同约定。双方当事人在合同中已明确约定，被告在发现不可抗力事项后有及时告知原告的义务。根据被告陈述可知，被告委托的地陪旅行社对景区实际在原告出发前五天已因雪封闭的情形亦早已知悉，故被告应了解该景区无法游览的情况，并应在出发前与原告重新协商行程。但旅行社自称到达景区才发现因雪封山，更不用说将此提前告知游客并与之协商，旅行社实际疏于履行合同义务，损害了游客及时知情并对行程进行重新规划与选择的权利。其二、被告未告知不可抗力事项，违反了法律规定。合同法第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在旅游合同中，确保游客能按既定的线路、时间游览是旅行社主要义务，为实现这一合同目的，旅行社应当在旅游出发前对目的景区的相关信息进行充分的了解和掌握，尤其应当密切关注可能对行程产生影响的气象变化及其他自然现象。被告既是专职旅游服务行业的公司，又委托有地陪旅行社共同完成旅游事项，当然有条件了解当地自然状况。目的地崂山景区有因降雪封山的惯例，而当地已有普降大雪的事实发生，旅行社在此时应对此予以特别关注，主动了解景点是否封山的情况，而非抱着将游客拉到景点门口再说的随意心态。因此，根据旅游合同的特点，即使双方当事人在合同中没有约定，旅行社也应向游客履行通知义务。综上，被告因出发前未告知原告景区大雪封山的事实，其行为构成违约，其主张不可抗力免责的抗辩理由不能成立。
二、旅行社未完成主要旅游项目，原告损失范围应包括交通费、住宿费等以游览为目的的辅助性费用，由法院综合各项因素确定赔偿数额。
国家旅游局《旅行社质量保证金赔偿试行标准》（已于2010年11月30日失效）规定，导游擅自改变活动日程、减少或变更参观项目，旅行社应退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。据此，旅行社在发生改变、减少景点行为时，愿意承担赔偿责任的范围往往只是旅行社未支出的景点门票、导游服务费以及在此基础上计算的同额违约金。人民法院在认定损失时是否只计算未游览项目相应的门票、导游费用？答案是否定的。其一、游客为完成旅游支付的费用主要包括交通费、住宿费、景点门票、导游费等，其中前两项的费用往往更多于后者。但游客到某景点游览是行程的主要目的，花费的交通费、住宿费是为达此目的而必不可少的负担，故在赔偿时认为交通费、住宿费等已为游客“享用”而不加理会并不合理。旅客因本次旅行失败，下次旅行仍须重复支出的费用，属合同法上积极损失。其二、旅游合同有其特殊性，游客远赴异地，往往为完成对特定景点的游览，有些景点在景点所在地有着重要的地位，甚至是标致性的地位，具有不可替代性，该价值未必能仅以门票价格衡量。如果出现景点没有门票收费的情况，那游客的损失就更失去了计算的根据，甚至会出现零赔偿的情况。其三，旅客支付费用参加旅游，其目的包含通过游览的过程获得精神上的放松与享受。如果在旅途中，旅行社擅自变更或因其过错导致无法游览特定景点，必然造成游客心理和精神不愉快，造成游客旅游目的的不能实现，既包括特定景点的游玩未达成，亦包括精神愉悦的未达成。而对于旅行社对游客因旅行社违约造成其精神损失予以赔偿的问题，游客只能依照《合同法》第122条的规定，选择行使侵权之诉或违约之诉。这一点在新出台的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》也得到了进一步确认，该规定第二十一条明确规定旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。故当游客遭遇旅行社违约时，游客虽不能在违约之诉中提出精神损害赔偿，但法院不能不考虑精神损失这一因素。综上，旅行社违约未完成主要旅行项目，使合同目的不能实现，如果只以门票费、导游费为基础计算损失，不足以弥补游客全部损失，其损失应包括相对应的交通费、住宿费等其他以游览为目的的辅助性费用。
在确定原告损失范围的基础上，被告应赔偿数额，由法官依法合理运用自由裁量权确定。法官自由裁量权，是指法官或审判组织在正确认定事实的基础上，根据自己的认知、经验、价值观以及对法律规范的理解，独立判断、权衡并作出裁决的权力。它基于维护社会公平与正义而产生，行使必须正当、合法、合理。本案中，原审已查明原告未能如约定参观崂山北九水风景区及其后景点，也确定原告损失范围除门票、导游费用，还包括住宿、餐饮、交通等为实现合同目的而产生的必要支出。但对于未游览景点重要程度、其他必要支出与未游览项目的对应关系并不确定，这个问题也会出现在其他同类旅游合同纠纷中，会因个案具体情况不同而难以抽象出一般规律，对此，需要法官合理运用自由裁量权作出判断。原审在遵循诚实信用原则下，从案件所涉的利益出发进行价值衡量与判断，认为未游览景点所涉崂山风景区应属青岛的著名景点，在行程中具有重要的地位，结合门票、导游、住宿、餐饮、交通费用的数额，考虑旅行社已提供部分服务的因素，酌情确定了被告的赔偿数额。判决作出后，被告不服提出上诉，后在二审期间与原告达成调解，按原判决数额向原告赔付完毕。
综上，原审认定被告在出发前未告知发生不可抗力之事实违约，并在明确损失范围的基础上，结合景点重要性各项因素，合理运用法官自由裁量权酌情确定了被告赔偿数额，符合认知逻辑、社会常识和法律价值，是正确的。
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