纠纷解决与规则之治

作者   梁德明 董爱民 向良平 杨志凌

    论文提要：现代社会纠纷解决，与乡土社会关注的差异，规则之治不仅是解决纠纷，而且要求确立、落实规则，尤其是通过司法对个案纠纷的解决，旨在确立、落实影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。规则之治与纠纷解决并没有形成“悖论”，在司法过程中，文本规则在未决个案中得以廓清，纠纷解决与规则之治得到统一。
    一、引言
    现代以来，对法官来说，亚里士多德的“良法之治”的概念已经更多地为“规则之治”的法治概念替代了。[1]现代语境中，法治的核心为规则之治，而且规则之治的核心表现形式是司法正当程序的结果。纠纷解决这个恒久的话题，在现代语境中，与规则之治是取舍的“诘难”，还是互动的“促进”？[2]本文试图摆脱对乡土社会纠纷解决的“眷恋”，去探讨现代社会规则之治与纠纷解决的关系。
    二、纠纷产生个案及解决途径
    例如在公共汽车站等候汽车，侯车的人很多，待公车入站，大家一拥至狭窄的车门口，于是呈现出混乱无序弱肉强食的暴力状态。[3]公共汽车是现代城市为大众提供的公共产品，每个人都有乘坐的权利。若大家皆排队上车，则相安无事；若有人插队，则排队上车的人就会觉得自己吃了亏，而且有可能上不了车，当然不愿意，纠纷就产生了。这在公共资源相对缺乏的中国社会，并且在一个陌生人社会，乡土气息浓厚的熟人社会那些解决纠纷的方式，诸如相互谦让、默守习惯，已经难以适用，至少大大弱化了，国民的焦虑感在现实中时时都在上演诸如前例为“权利而斗争”的那幕。
    上述情形的解决途径有很多种，第一种是自救途径，有人可能过去劝告保持秩序，如果不听，就可能大声斥责，还不奏效，可能就要动手了；第二种调解途径，大家一起协商处理；第三种是权力途径，主权者指挥和命令；还有通过制订、发布规则，要求大家遵守，并以行政、仲裁、司法等途径实施。运用历史法学方法，我们就不难发现，前三种方式只是个案处理，在现代社会已经不具有普适性，而规则之治，逐渐得到现代国家普遍认同。故本文探讨纠纷解决主要是在规则之治过程中展开的。
    三、规则之治——司法的确认与落实
    规则，社会规范也，与自然法则不同，是以某特定的目的或者价值为其前提。两个以上之人，欲集合而为共同行动，必须有某种规范之存在，谚云：“有社会之处必有法”。[4]规则之治是动态的法律实施过程，包括立法、守法和执法，其中规则的司法运作为其核心。
   “没有规矩不成方园”，规则确立是规则之治的前提。当然规则的设置必须具有合理性、可操作性以及程序的正当性，不得朝令夕改，更不得法随言出。规则，明确社会行为的界限，能得到遵守，表明立法、执法都进入良性状态，意味着良好社会秩序已成就。但规则实施过程中，社会利益的多元化以及社会主体之间关系的复杂化，加之文本规则多如繁星，人们不可能掌握所有规范，即使是行政执法人员也只能在其职责范围内熟悉常用规范，因此大量社会冲突不可避免。因此，法的遵行、执行很重要，但并不是规则之治的核心。
    既然参加了社会的“运动”，无论社会组织还是个人，都应在规则框架内运作或者行动，这是规则之治的当然之意。规则的主要特征就在于界碑般的明确性，而这个界碑只能明确地存在于个案之中。由于频繁的立法与法律修改，又由于语言表达的模糊性，再由于社会生活的动态复杂性，文本规则与未决个案之间永远存在“灰色地带”，司法就是廓清规则界碑的过程，其基本手段就是逻辑运作和价值评判。司法裁判具有正当性、合法性的说服力，从而引导执法行为和公民的日常行为。因此规则对社会行为界碑般的明确性，只能存在于经过正当程序的司法裁判之中。
    四、纠纷解决与规则之治
   （一）纠纷解决的关注差异
    纠纷解决，乡土社会习惯之治中的含义与现代社会规则之治中的含义是不同的。乡土社会解决纠纷，其核心含义是结束具体个案纠纷而不是司法正义，要解决纠纷常常要看双方当事人的性格、财富实力、家里儿子多少以及人缘好差等因素而定。[5]而现代社会纠纷解决，主要是通过司法实现更普适的正义，通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性。[6]在属于法治后发国家的我国，规则之目的本在于建构，即借助规则建构秩序，其属性是现代的，这与乡土性解决纠纷形成鲜明反照。规则之治下的纠纷解决所追求的公平是立法者眼中的、带有普适性的公平；但乡土社会解决纠纷所追求的乃为涉案人群接受的、带有安抚性的公平。
   （二）司法规则之治的关注差异
    无论是官方的观点，还是人们的常识，认为司法的任务就是是解决纠纷，甚至是解决每个具体的纠纷。确实，解决纠纷是司法的一项重要职责。即使深受美国法影响的博登海默教授也曾言：“既然法官的主要职责是裁定昔日的纠纷，那么一般而言，我们不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。”[7]
    在农耕经济下的乡土社会，由于经济、社会发展迟缓，人们生活处于一种相对静止的状态，从规则涉及的范围及规则本身的更新，国家之制定一般足以应对社会纠纷，并且规则对司法来说，总体上是具体、明确的。解决纠纷是司法的主要关注。但市场经济下的现代社会发展迅猛，人们的生活及面临的环境变化急剧加快、加大，新型纠纷层出不穷，规则的制订与修改远远跟不上。并且“如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式——行政的、调解的、仲裁的、自救的方式——解决的。只要其它机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系，解决未必就不如法院公正。”[8]如果还将司法的关注主要放在解决纠纷上，那么司法的目的、法官的身份将受到质疑和困惑，它们的工作与其他解决纠纷的机制有什么区别，“如果只把法官的角色定位于纠纷解决者，则是‘丢了西瓜保芝麻’，或者说对法官的认识只处于很浅的程度。”[9]面对“诉讼爆炸”，仅依靠司法解决数以百万计甚至千万计的纠纷，肯定不能承受如此之重。面对“规则缺失”、“规则冲突”和“规则不明”现象，解释规则以及通过规则的解释形成新的规则遂成了司法过程的重要任务。面对司法之外其他解决纠纷的机制，如果司法置若罔闻，不仅面临失控的危险，而且规则的权威性也会受到动摇。因此，司法功能应当转变，“解决纠纷、解释法律、监督司法之外纠纷解决机构是司法的三大职能....这种转变并非一国之专利，变革司法是一股在世界各地涌动的潮流。”[10]
    即使解决纠纷是司法重要职能，但不能把司法在解决纠纷中所做的贡献简单等同于以判决来解决纠纷，美国著名学者马库·格兰特认为，法院的主要贡献是为了私人的（如民间私下解决）、公共的（如裁判所）场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景，成为当事人间交易的柜台。法院不仅裁判案件，而且可以传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程度、确定性和成本信息。[11]
    （三）纠纷解决与司法规则之治的互动
     司法过程就是在文本规则与未决个案之间廓清法律界碑的过程，并以大量案例的裁判告诉人们的行为界限，其外在性旨在建立影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。司法过程是系列复杂司法推理和不同价值选择的纠纷解决机制发挥作用的过程，并且规则之治特别重视司法中立，深层次应于社会认同心理的普遍需求，增强对司法认同以达到对法律规则的引导功能。故司法裁判对纠纷解决具有正当性、合法性的说服力。
    在乡土社会，地方具体知识与规则文本之间的差异或者脱节，司法过程中，“他/她不得不将这些就制定法的规则上看非常整齐但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官制度角色但能够‘化解纠纷’的方式解决”[12]，也就是“法官为‘超越法律’所做的努力”[13]。即使地方具体知识中许多“说法”与法律规范极为类似，如法律上的相邻权即包括采光权、排水权等，而民间也有如前排房屋不得高于后排等类似习俗。“与其说当事人是到法院来寻求规则，不如说当事人是来法院寻求规则的‘权威表述’及正义的强制执行的。”[14]不可否认，在转型中的国家，纠纷解决并不能一一如“自动售货机”般纳入规则之治的统治下，但“为了防止法律大厦或该大厦之部分腐朽或崩溃而进行必要的修改和弥补工作。他可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或者辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”[15]这种能动司法，并不是毫无拘束的司法意志行为，也要考虑与正当规则体系相兼容的正当性，对于这点，即使对此抱有批判态度的苏力教授也不得不承认司法这方面的努力。[16]其实，换个角度思考，这方面的努力亦表明现代社会规则之治，纠纷解决与文本规则在司法过程中契合。
     并非一切纠纷都适合司法解决，适合司法解决的纠纷也未必要由司法“躬亲”。而且纠纷通过其它解决机制时，司法通过它的功能去监督和影响这些机制对纠纷的解决。
   “通过把一致的裁判标准适用于大量相同或者极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入法律过程之中。”[17]司法规则之治，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为司法外纠纷解决方案的准绳，使司法外纠纷解决的结果也在规则之治的统治下。相反，司法规则之治脱离法律，左右摇摆，会导致司法外纠纷解决机构失去了准绳，无所适从。
     并且司法一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。虽然民间纠纷解决机制具有简易性、灵活性、平和性优势，但也可能因其随意性、不规范、低素质等缺陷丧失一定的公正性。作为监督者的司法，必须通过司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的监督之下。
     还有司法是全社会各种矛盾和纠纷的正当程序终局解决者，是社会正义的最后一道防线，有责任发挥好对各类其他纠纷解决主体的支持和指导作用，提高它们的工作能力，增强人们对它们的认识和信任，引导各类纠纷的合理分流并及时有效解决。
     解决纠纷是司法规则之治不可回避的主要职责，至少在当今中国社会。为应对解决纠纷，现今司法改革有关法院重组的建言多为理想化的展望，但是程序上一些考量还是可行的。参考现代各国的民事司法改革，有以下几点共性：首先，加强法院或法官对诉讼的职权管理。其次，简化诉讼程序，构建小额诉讼程序或设立小额法院。第三，重视诉讼中的和解与加强法院调解职能。第四，发展各种非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），包括民间调解、仲裁、法院附设ADR（court—annexed ADR）等，以减轻和分担法院的压力，为当事人提供更多的选择。 [18]
    1、完善庭前准备程序。审前准备程序的功能至少应包括三个方面:第一,双方当事人在开庭前形成、明确并固定争执的焦点,排除已无争议的事实,以保障庭审围绕争点进行;第二,交换并冻结证据,以保证双方当事人开庭审理时的攻击、防御能够建立在掌握充分证据的基础上,并保证法庭能够最大限度地发现真实;第三,约束当事人的言词辩论行为,即当事人在审前准备程序中主张的事实及提供的证据原则上已被固定,如无特殊情况,不得在开庭言辞辩论时再提出主张及证据,以保证庭审的公正和效率。[19]
    2、调解前置、调审分离，并扩大调解范围。法院的调解阶段与开庭审判阶段应予分离，调解主要在庭前准备程序中进行。在准备过程中，案件事实和法律争议逐步明确化，和解的机率将会随之加大。法院调解不仅民事诉讼应加强调解之适用，而且还应将调解的疆界在行政诉讼和刑事诉讼领域内拓展。另外，现行的诉讼调解程序启动权操于双方当事人之手，有一方不同意的，调解程序无法启动，此亦为各国历史上惯例。然而，近年来各国为因应法院的案件负担，对此原则已有所修正。许多国家规定，一定范围内的纠纷在诉讼开始以前，必先经过调解程序或仲裁程序，否则不予审理。我国台湾民事诉讼法依事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多寡、有无非讼色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置。可考虑汲取台湾的做法，对一定范围内的家庭纠纷、相邻纠纷和商业纠纷等实行调解先行制度，以扩大调解之功效。[20]
    3、非正式纠纷解决机制是指普通程序等正式诉讼程序之外的其它民事纠纷解决方式，主要包括简易、小额、督促等非正式诉讼程序和调解、仲裁、行政裁决等非诉讼纠纷解决方式。２０世纪中叶以来，随着全球法院案件负担的急剧加重，普通程序在纠纷解决的过程中显得有些力不从心。当代世界各国司法改革的一个共同趋势，就是在改革诉讼程序的同时积极推行非诉讼纠纷解决方式。我国的司法改革在这一大背景之下，有必要重新审视自身的非正式纠纷解决机制。
    （1）简易程序。在扩大简易程序的适用范围，将其作为法院审理大部分纠纷的基本程序的同时，进一步将简易程序简易化。比如简易审理的案件，法官在征得当事人同意后，可以不经开庭径行判决。简易案件经调解达成协议后，可将协议收记录在卷即不必要制作调解。简易案件应当准许简易判，在判决书上记载的事实和理由，只要表明请求的目的及原因要点、有无该原因及驳回请求的抗辩理由的要点即可。
    （2）小额法庭。纵观世界各国的司法改革，小额法庭设置是大陆法系和英美法系应对案件负担通用措施。我国各地法院在司法实践中也正在探索以专门性机制解决小额纠纷。
    （3）非讼程序。扩大非讼程序的适用范围，并设置非讼程序与诉讼程序合理转换机制。就督促程序而言，适用的案件应不仅限于给付金钱和有价证券的单向债务案件，对于其它类如服务合同、房屋租赁等类案件一般可允许以督促程序解决；就公示催告案件而言，不仅限于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况，从我国社会现实生活来看，追缴电话费、保险费、房租费、水电费、住房按揭货款、抵押权之实现等事件在日常生活大量发生，对于这类纠纷完全可以通过支付令程序解决之。[21]
五、结语
    纠纷解决与规则之治的统一，即使在现代社会，也不可能仅仅通过制定规则，将纠纷现象纳入文本规章就可以解决的，司法的能动运作至少提供了一个现实可行的途径。但这需要对司法的功能重新定位，及司法机构重组、程序改造。当司法可以能动对法律文本进行解释、对法律漏洞进行填补，当司法机构、人员配置优化，当司法程序更加灵活、实用时，规则之治与纠纷解决的冲突就不再那么明显了，纠纷解决走向规则之治也就不那么遥远了。

 

[1]、苏力著：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第177页。
[2]、 不容置疑，中国还有广大的农村处于乡土社会，但那里发生的纠纷已不是社会冲突的主要部分，不是本文故意忽略，而该课题的广度、深度，非本文可以容纳。并且基于向后看，而不是向前看，国家从农耕社会向现代社会转变过程中，在传统的知识体系逐渐解体，乡土纠纷解决将逐渐纳入规则统治中。
[3]、刘得宽著：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第4页 。
[4]、 刘得宽著：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第8页。
[5]、萧瀚著：《解读<送法下乡>》，载《中国社会科学·法学版》2002年第3期。
[6]、 参见苏力著：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第81页。
[7]、E博登海默著，邓正来译：《法理学－法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第237页。
[8]、苏力著：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第80页。
[9]、蒋惠岭著：《论法官角色的转变》，载《人民司法》，1999年第2期。
[10]、何兵著：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。
[11]、M·格兰特：《纠纷处理与诉讼外替代政策》，载莫诺·卡佩莱蒂编、刘俊祥译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第132-133页。
[12]、 苏力著：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。
[13]、苏力著：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第185页。
[14]、 纪建文著：《论县法院的角色及司法定位》，载山东大学《研究生法学杂志》二OO三年第五期。
[15]、E博登海默著，邓正来译：《法理学－法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第558页。这亦英美法的“专利”，如果不是一些学者为区分而以谬传谬，其实大陆法系的司法实践对规则的作用不是我们想象的那么软弱，司法判例也是很重要的。作者曾向留学过意大利的中国政法大学费安玲教授请教，她言在意大利一些裁判可以一直追索到1800年的判例，还有独立担保制度，虽然德国民法典没有规定，但司法实践中却大量存在。
[16]、见注12、13。
[17]、 E博登海默著，邓正来译：《法理学－法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第558页。
[18]、齐树洁著：《司法改革与纠纷解决机制之重构》，载《中国司法》2005年第12期。
[19]、参见王亚新:《民事诉讼准备程序研究》,《中外法学》2000年第2期;占善刚:《完善民事诉讼准备程序之构想》,《现代法学》2000年第1期;张晋红:《审前准备程序及其权利配置》,载江伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》,人民法院出版社1998年版,第418页。
[20]、参见何兵著：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。
[21]、参见何兵著：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。