试析请求权基础理论

在民事审判实务中的运用

中山市法院石岐法庭 梁德明

 

论文提要：

    请求权基础理论与五编制民法体系具有密不可分的关系，其思考方法最能在具体的案件上贯穿、组合、综合运用分散于民法典各编的规定。中国的法律传统属大陆法系及改革开放以来的民事立法是采德国民法的概念体系的，故请求权基础理论在审判实务中运用，不存在外来理论须本土化的问题。在介绍请求权基础理论之余，笔者认为可依一定的规则锁定一方当事人向他方当事人有所主张时的法律规范。在案件事实与法律规范来回穿梭的过程中，为评价案件事实所具有的特征是否与拟适用的法律规范构成要件相符，要区分案件的主要事实、间接事实，有时须借助经验法则进行判断。因请求权基础的探寻并非易事，常须解释法律（广义法律解释），故以实例说明法律规范解释适用的问题，即有可适用的法律规范，应进行确定该法律规范意义内容的作业；没有可适用的法律规范，应进行漏洞补充；有可适用的法律规范，但过于抽象，须加以具体化。另以实例阐述利益衡量思考方法的重要性，并指出进行广义法律解释应注意的事项。最后，笔者提出制作民事判决书的相关要点，并以实例说明之。

一、引言

    王泽鉴先生早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授的民法研究会，有某学生报告说：“甲得依不当得利法则向乙请求返还某车”，当场被质问：“请明确言之，依何规定。”学生思考后答曰：“依德国民法第816条。”Larenz教授高声谓：“不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础Anspruchsgrundlage是德国民法第816条第2项前段。请说明为何是第2项前段，而非后段。”1请求权基础蕴涵法律思考的精义，是法律人必须了解及确实掌握的基本概念和思考方法。

在法典化的国家和地区，因民法典将待决案件归属于某项规则，而该项规则又以最精确的方式表述出来，故在审判实务中，受诉法官通过考察当事人的诉讼请求，寻找适用于案件的法律规范，再将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，作出确定当事人诉讼请求得否支持的裁判结果。虽1929年至1931年间陆续公布施行的民法典现仅在台湾地区有效，但中国改革开放以来的民事立法，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，都是德国式的，且法官裁判案件是采用逻辑三段论的推理方法。因此，了解及掌握请求权基础的基本概念和思考方法，在限制法官恣意裁判，维护法律适用的合理性、可预见性和安全性，以及提高司法效率等方面有着重大的现实意义。基于此，笔者写就本文，亦算是自己研习民法、从事审判工作多年的小结。

二、请求权基础理论

    （一）请求权基础概念

    支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范，为请求权规范基础（AnspruchSnormegrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage)。2即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。为发现可适用于案件的法律规范，一方面须依案件事实去寻找法律规范，另一方面须将法律规范适用于案件事实，来回穿梭于案件事实与法律规范之间，使两者发生互相关联。此种思考方法，有助于法律解释适用。

    （二）请求权与诉权、抗辩、抗辩权

    请求权，指权利人得请求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。因此，请求权以其基础权利之不同，可分为：债权上请求权；物权上请求权；准物权上请求权；知识产权上请求权；人格权上请求权；身份权上请求权。惟债权上请求权系从债权成立时当然发生，且请求权为债权最主要作用，因此可以说债权性质上为典型的请求权。而其余的请求权，则多于基础权利受侵害时，方才发生。请求权与诉权性质不同，不得视为一体。请求权仅存在于平等的当事人之间，属于私权，而诉权系私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权。通常情形，凡请求权均伴有诉权，在对方当事人不依请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务。3

    抗辩是诉讼中的防御方法之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩。包括：1、权利障碍之抗辩，即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生；2、权利毁灭之抗辩，即主张原告之请求权虽曾一度发生，惟其后因特定事实，已归于消灭；3、抗辩权，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。其主要区别在于，诉讼上抗辩的效力，即足以使请求权归于消灭，故在诉讼进行中，当事人纵未提出抗辩，法院亦应审查事实，如果认为有抗辩事由存在，须依职权作出有利于该当事人之判决。相反，因抗辩权的效力，仅在对抗已存在之请求权，故有抗辩权人是否主张其权利一任其自由。惟被告在诉讼上主张其抗辩权时，法院即有予以审查之义务。4

    一方当事人行使请求权，请求相对人为特定行为（作为或不作为）时，相对人可提出各种抗辩，从而形成请求权与抗辩的对立。掌握此种对立性思考方法，甚为重要。

    (三）请求权基础与法条

    王泽鉴先生从请求权基础关系检讨的角度对法条类型作了划分，1、完全性法条。指一个具有完整的构成要件和包括法律效果的规定。2、不完全性法条。包括：（1）定义性法条。要件上予以界定或诠释。（2）补充性法条。在于对一个不确定法律概念，尤其是法条（包括完全性法条）所定的法律效果予以明确化或加以补充。3、准用（引用）、拟制法条。包括：（1）准用性（引用性）规定，旨在简化条文、避免重复，具体适用时应依法律规定之目的定其“相当”的准用范围。（2）拟制性规定。法律上的拟制，将有关某构成要件的规定，适用于其他构成要件，功能同于准用性规定，旨在简化条文。5

    须注意的是完全性法条可以直接成为请求权基础，系以构成要件与法律效果是否二者兼备为判断基准的，并非指该法条无须与其他法条组合便能独立地发挥规范功能。不完全性法条不能单独构成请求权基础，必须结合其他相关法条才能组成独立的法律规范，从而构成处理案件的请求权基础。因此，在寻找适用于案件的请求权基础时不能仅局限于某一法条，而应寻找与之结合才能发挥规范功能的相关法条，共同组成一个完整的法律规范。如处理合同纠纷案件，首先在《合同法》中寻找相关法条，形成处理案件的法律规范；当《合同法》相关法条难以组成一个完整的法律规范时，应在《民法通则》、行政法规、司法解释中寻找相关法条，以作补充，共同组成一个完整的法律规范。

    （四）请求权基础的检讨次序

    为避免检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响，原则上应依下列次序检查：1、契约上请求权；2、无权代理等类似契约关系上请求权；3、无因管理上请求权；4、物权关系上请求权；5、不当得利请求权；6、侵权行为损害赔偿请求权；7、其他请求权。6王泽鉴先生亦认为请求权基础的检查次序不是“对”“错”的问题。另一种合乎目的性的次序，是先检查物权关系，尤其是所有权的变动，此须视具体案件而言。7

    笔者认为请求权基础的检讨次序并不是绝对的，或不是必经之程序，可依一定的规则锁定请求权基础：1、如当事人在诉状中已援引法条，则判断该法条的构成要件要素与其所述的原因事实是否吻合，如吻合，则锁定请求权基础；反之，则排除。2、如当事人在诉状中无援引法条，则判断其所述的原因事实所属的法律规范领域，进而锁定请求权基础。3、处理复杂、疑难案件时，须结合对方当事人的抗辩依前述检讨次序锁定请求权基础；如依次序检讨后仍无法锁定请求权基础，则该案件属“特殊案型”，须参照有拘束力的案例予以处理。

三、在案件事实认定方面的具体运用

    （一）应区分主要事实、间接事实

    欲锁定请求权基础，须同时评价案件事实所具有的特征是否与拟适用的法律规范的构成要件相符，这就需要区分案件的主要事实、间接事实。“所谓主要事实是指判断法律关系发生、变更或消灭等效果所直接必要的事实。所谓间接事实是用以推认主要事实是否存在的事实。”8如债权让与纠纷案件，让与人与受让人达成债权让与合意以及让与通知已送达给债务人的事实为主要事实。若债务人否认收取了让与通知书，当让与人提交了其向邮局投寄邮件的回执，而债务人无提供反证，证明其收取的邮件并非是让与通知书，则上述的投寄邮件行为应作为推认让与通知已送达给债务人的间接事实。区分的目的除为了考量案件的个别事实在法律上的重要性外，还在于当事人因欠缺法律知识，或为取得更大的诉讼利益，往往不愿提及与法律规范判断有关的情事，受诉法官如要追问，就需要区分主要事实、间接事实，否则无从入手。

    （二）判断案件事实是否与法律规范的构成要件相符，可借助经验法则

    当案件事实所具有的特征部分与拟适用的法律规范的构成要件相符时，不能不加分析或判断而进行涵摄，须借助经验法则判断其是否相符。此涉及到案件事实实质之真实的探知问题。如甲与乙厂民间借贷纠纷一案：甲以加盖乙厂印章的120万元欠据请求乙厂还款付息。乙厂否认曾向甲借款，称为推销存货，曾出具几张加盖印章的空白信笺给业务员；甲起诉前，亦发生过类似的追债事件，其报警后，追款人失踪。乙厂以此事由作权利障碍之抗辩，另申请鉴定欠据上的文字与印文的形成时间。形成时间不同的鉴定作出后，因甲无正当职业，故受诉法官询问甲120万元的来源。甲复是其居住于香港的父母分期给的。但甲的父母在香港是靠政府发放的综援生活的，且回乡证亦无携带港币入境的记录，故受诉法官依经验法则认定甲无借款120万元给乙厂，驳回甲的诉讼请求。如受诉法官以甲持有的欠据印章真实为由，不加分析或判断，认为案件事实充分或满足了《合同法》第210条的构成要件而确认甲与乙厂之间的借款合同生效，显与生活常情不符，为不妥当的判断。

四、在法律适用方面的具体运用

    （一）寻找法律规范的结果

    1.有可适用的法律规范，应进行确定该法律规范意义内容的作业

    如甲与乙土地转包合同纠纷一案：甲与乙签订《土地转包合同》。约定：甲将其承包的围垦地转包给乙耕种，期限10年。乙分期支付甲筑堤坝的投资款，并负责向发包方丙缴交承包费；如逾期付款，甲有权收回围垦地。乙向甲支付筑堤坝的投资款后，没按约定缴交承包费。甲诉请判令乙清偿尚欠的承包费及解除《土地承包合同》。乙认为合同约定由丙收取承包费，甲无权收取该款及不得解除合同。

    本案涉及确定《合同法》第45条、第64条、第93条、第96条第1款的意义内容。即首先确定丙是否享有直接的履行请求权。其次须确定“如逾期付款，甲有权收回围垦地”的约款，性质属附解除条件，还是属约定解除合同的条件；如属后者，须确定有否解除合同的意思表示及催告。限于篇幅，笔者只对第一个问题予以阐述。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”依文义解释，该法条未明确赋予第三人以履行请求权，且明定由债务人向债权人承担违约责任，故第三人不享有直接的履行请求权。依体系解释，该法条位于《合同法》合同履行一章，是作为债务履行的一种方式而加以规定的，故此类合同的效力应限于合同当事人之间。因此，《合同法》第64条应解为是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定，即确定丙不享有直接的履行请求权。

    2.没有可适用的法律规范，应进行漏洞补充

    如甲公司与乙追偿违约金纠纷一案：乙系甲公司的部门经理，以集体承包方式经营。乙经甲公司的同意，将承接的工程转包给丙施工。施工期间，乙收取建设单位预付的工程进度款后没有交回甲公司作监管，而是直接转付给丙。后丙停工并撤走施工人员。为此，建设单位请求甲公司支付违约金。甲公司被判决支付违约金后履行了给付义务。因丙下落不明，故甲公司诉请判令乙负担该违约金。甲公司的理由为：如工程进度款由其监管，丙不会停工撤走施工人员，因其视丙的施工进度付款且不会足额付款。乙则以其是甲公司的职员，且不是个人承包为由主张甲公司无求偿权。

    本案的争点为：职员因其职务上的过失行为，导致用人单位对外承担违约责任，应否承担赔偿责任。《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，该法条的涵盖范围并不包括本案的争点。但理论上是肯认劳动者违反劳动纪律给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任，只是赔偿责任不采等额原则，而采合理赔偿原则。9另《道路交通事故处理办法》第31条后段规定：“但是机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”（注：处理该案时《交通安全法》未制定）因性质同属过失行为引致损失发生，故类推适用上述的第31条后段规定，肯认乙应负担赔偿责任，即甲公司有内部求偿权。

    3.有可适用的法律规范，但过于抽象，须加以具体化，即价值补充

    如甲与乙公司电信服务合同纠纷一案：就甲所言的其在中山市或珠海市用自己的手提电话拨打珠海市的固定电话，有时计收长途费或漫游费，有时又不计收漫游费的投诉，乙公司的工作人员除为甲打印《话费清单》外，还数次向其解释：此属省内边界漫游小区模糊计费问题，即无法通过无线网络调整解决边界地区基站因越界覆盖导致移动客户实际未漫游但产生漫游及长途通话费时，采用省内边界漫游小区模糊计费。即以少收费为主。对此，甲仍不满意，诉请判令乙公司提供由独立第三方出具的能证明其在通信服务中所用的计费程序和设备公正性的证据，以及证明其在通信服务计费过程中没有进行人工修改数据的证据。

    双方存有电信服务合同关系。依《消费者保护法》第8条、第19条第2款的规定，甲在购买、使用商品或者接受服务时有权询问、了解商品或者服务的具体情况；乙公司对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。何为真实、明确的答复？甲认为应由独立第三方出具公证性、客观性证据才算是真实、明确的答复；乙公司认为其已打印《话费清单》给甲，并数次向甲解释省内边界漫游小区模糊计费的问题，应算是真实、明确的答复。即真实、明确的答复属开放性的不确定概念。“这种法律概念，内涵和外延均不确定。换言之，概念之可能文义不足以准确划定其外延，其外延是开放的。在适用于具体事件之前，须由法官评价地加以补充，使其具体化。”10（价值补充的理由，容后在第五部分阐述）。

    （二）利益衡量

    利益衡量，虽然主要是法律的漏洞补充和价值补充时的思考方法，但其适用范围则不限于此。在处理因意外事故造成损害的案件中，如果法官掌握并运用利益衡量的思考方法，就能作出公正妥当的判决。

    如甲与乙人身损害赔偿纠纷一案：甲、乙是在校中学生。2004年9月20日，甲、乙在校内上体育课。老师安排学生进行足球比赛。比赛前，老师强调了不准冲撞、不准背后铲球及抢球时应注意的事项。比赛中，甲带球进攻，乙上前拦截，因防守动作过大，绊倒甲，致甲左桡尺骨中段骨折。甲住院治疗，支付了9368.60元医疗费。甲以乙背后铲球致其受伤为由请求乙负担医疗费。

    体育比赛带有一定的危险性，发生伤害事故在所难免，故应认定参与者默示在他人于不违反比赛规则的情况下，愿意忍受比赛所产生的损害，即“默示承诺阻却违法”。职业球员在足球比赛中因相互碰撞受伤，受伤之人绝无向对方索偿之理，因有俱乐部负担其医疗费。但本案甲、乙为在校中学生，如依上述规则处理，由甲独自负担医疗费，将导致甲、乙之间的利益严重失衡，且审判实务对此类案件的处理，多采公平原则由双方分担因意外事故造成的损失。11因此，依利益衡量的思考方法判令甲、乙共同负担医疗费。

    （三）应注意的事项

    1.在进行狭义的法律解释时，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。在填补法律漏洞时，应在现行法的框架下遵循法律解释、法律推理的基本规则进行填补，且有些“漏洞”，乃立法者有意为之，此时法官不得填补，否则便有违法的目的性。如：《道路交通安全法》第17条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”《强制险条例》未颁布实施前，法官不能代替立法者，在处理案件时将商业保险的保险金额或赔偿限额等同于《交通安全法》第76条第1款前段的机动车第三者责任强制保险责任限额。在进行价值补充时，应依据客观标准及作充分说理。在进行利益衡量时，不能与现行法直接发生冲突，更不能随心所欲。

    2.要区分民法的解释论与立法论。“民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。”12故在审判实务中，当遇着疑难复杂案件或“特殊案型”须参照案例或参考学说进行裁判时，要明了所参照的裁判理由或参考的学说见解是对现行法的解释，还是对法律将来的修改所作的建议，并据此作出判断。

五、在判决书制作方面的具体运用。

    （一）概述

    民事判决书要全面反映案件审理过程的基本情况，重点突出案件事实所具有的特征与适用的法律规范构成要件相符从而发生法律效果的过程，但论证不要过度；要符合诉讼文书格式规范要求，但不能完全拘泥于固定的格式，可根据不同个案的具体特征，重点突出双方的争点，即请求权与抗辩的对立性；在不违反严谨、精确的原则下，可使用通俗易懂的文字，照顾诉讼能力低下的当事人，使其明了裁判结果是如何形成的，但在有律师参加诉讼的场合，则尽量使用法言法语，且在彻底了解每一个基本法律概念的情况下使用，不允许生造法律名词，因法律的专门术语均有其固定的意义；事实认定部分与裁判理由论述部分要协调统一，前后呼应；判决主文要清晰，不生疑义。

    (二）制作民事判决书的相关要点

    1.事实认定部分，主要事实详写，间接事实略写；当需要间接事实推认主要事实是否成立时，则间接事实要详写。

    2.裁判理由论述部分

    （1）涉及意思表示解释、合同解释及证据相冲突且必须进行取舍的案件，应将心证公开，阐述认定事实的过程，使之与事实认定部分的内容前后呼应。

    （2）视争点的多少及法律规范组合是简单组合，还是复杂组合，采取不同的论证方式。

    （三）实例（前文甲与乙公司电信服务合同纠纷一案）

    本院认为，甲与乙公司之间存有电信服务合同关系。依《消费者保护法》第8条、第19条第2款规定，甲在购买、使用商品或者接受服务时有权询问、了解商品或者服务的具体情况，乙公司对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。就甲所言的其在中山市或珠海市用自己的手提电话拨打珠海市的固定电话，有时计收长途费或漫游费，有时又不计收漫游费的投诉，乙公司的工作人员除为甲打印《话费清单》外，还数次向其解释省内边界漫游小区模糊计费的问题。现甲诉请判令乙公司提供由独立第三方出具的能证明其在通信服务中所用的计费程序和设备公正性的证据，以及证明其在通信服务过程中没有进行人工修改数据的证据，该诉讼请求应否支持？应综合考虑各方面的因素：既要考虑当事人的意愿，又要考虑对消费者的倾斜保护，还需综合考虑交易双方的利益均衡及伦理道德的一般要求等。首先，电信服务行业为国家监管的行业，有严格的市场准入制度，被核准经营电信业务的营运商，应具有诚信经营的品格；其次，消费者经与其有电信服务合同关系的经营者解释后，仍要求经营者提供由独立第三方出具的公正性、客观性证据，会加大经营者的营商成本（因经营者面对的是不特定的消费者，如大部分消费者都如此主张的话）。换言之，如单纯地、片面地强调保护消费者的合法权益，忽略和不恰当地损害经营者的合法权益，则阻碍经济的正常发展，最终从根本上损害消费者的利益。因此，在乙公司的工作人员已数次向甲解释省内边界漫游小区模糊计费问题的情形，应认定乙公司履行的告知义务为已足，无提供由独立第三方出具公证性、客观性证据的必要。如此判定，是考量消费者知情权边际范围后得出的结论。另从民事诉权行使的一般条件分析，即判断诉的声明和原因事实是否已特定化或具体化，并以此作为有效或无效的基准。甲不能仅依据消费者知情权就请求乙公司提供由独立第三方出具公证性、客观性证据，而必须在诉状中或言辞辩论中言明乙公司存有多收话费或通话时间计算有误的原因事实，且在乙公司提交的证据并不能印证其无此行为时，方有由独立第三方出具公证性、客观性证据的可能，此与某权利人不能仅依据租金请求权请求某义务人给付尚欠租金6000元，而必须依据双方订有租约，根据租约，某义务人每月应支付1000元，现已六个月没有支付租金的原因事实请求该义务人给付尚欠租金6000元的道理一样。因此，甲仅依据消费者知情权就请求乙公司提供由独立第三方出具公证性、客观性证据不符合民事诉权行使的一般条件。

六、结语

    请求权基础理论与五编制民法体系具有密不可分的关系，其思考方法最能在具体的案件上贯穿、组合、综合运用分散于民法典各编的规定。中国的法律传统属大陆法系（仅指清朝末年从德国继受的法律及理论）及改革开放以来的民事立法（以《民法通则》和《合同法》为典型）是采德国民法的概念体系的，故请求权基础理论在审判实务中运用，不存在外来理论须本土化的问题。另一方面，中国的民事立法，除少数法律外，大多由主管行政部门起草，难以避免出现部门利益高于社会利益的情况，加上从事实务的法律人素质参差不齐及执法环境的问题，造成司法的不统一。因此，掌握请求权基础理论，养成正确的法律思维方式，对从事民事审判工作的法官而言，有着重大的现实意义。

 

注释：
1、王泽鉴著：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第50－51页。
2、同1。
3、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第79－80页。
4、同3第81－82页。
5、同1，第56－60页。
6、同1第72页。
7、同6，脚注。
8、吕太郎著：《民事诉讼之基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第277-178页。
9、王全兴著：《劳动法》，法律出版社1997年版，第561页。
10、梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第291－292页。
11、北京市高级人民法院民事审判庭第一庭编：《北京民事审判案例精析》，法律出版社2003年版，第99－103页。
12、韩世远著：《民法的解释论与立法论》，载2005年5月18日人民法院报理论与实践周刊。